锦天城律师事务所

刘炯 汤旻利 乔予

一、PPP基本概念及特点

政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership,下简称“PPP”),是政府与社会资本基于各自优势建立的一种长期合作关系。PPP具有三个核心价值:一是伙伴关系;二是利益共享;三是风险共担。可应用领域包括能源、交通、环保、农林、科技、保障房建设、科教文卫等等。

国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知(国办发〔2015〕42号)文中给出了PPP最新定义:“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于实现公共利益最大化。”

 

二、PPP模式的项目风险汇总

1.法律变更风险

主要是指由于采纳、颁布、修订、诠释法律或规定而导致项目的合法性、市场需求、收费、合同协议的有效性等元素发生变化,从而对项目的正常建设和运营带来损害,甚至直接导致项目的中止和失败的风险。PPP项目涉及的法律法规比较多,加之我国PPP项目还处在起步阶段,相应的法律法规不够健全,很容易出现这方面的风险。

例如江苏某污水处理厂采用PPP融资模式,原先计划于2002年开工,但由于2002年9月《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的颁布,项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。上海的大场水厂和延安东路隧道也遇到了同样的问题,均被政府回购。

2. 政府风险

政府风险主要包括政府审批延误风险、政治风险、政策决策风险、政府信用风险和腐败风险等。具体情况如下。

审批延误风险主要是指由于项目的审批程序过于复杂、花费时间过长和成本过高,且批准之后,对项目的性质和规模进行必要商业调整非常困难,给项目正常运作带来威胁。根据我国《价格法》和《政府价格决策听证办法》规定,公用事业价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性,这一复杂的过程很容易造成审批延误的问题,进而增加了过多成本,导致成本价格倒挂现象。

政治风险主要是指由于各种原因导致公众利益或国家利益得不到保护或受损,从而引起政治甚至公众反对项目建设所造成的风险。以城市水业为例,水价低于成本的状况表明水价上涨势在必行,但是各地的水价改革均遭到不同程度的公众阻力和审批延误问题。例如,2003年的南京水价上涨方案在听证会上未获通过;上海人大代表也提出反对水价上涨的提案,造成上海水价改革措施迟迟无法落实实施。因此出现了外国水务公司从中国市场撤出的现象。比较引人注目的是,泰晤士水务(Thames Water)出售了其大场水厂的股份,英国Anglian Water公司从北京第十水厂项目中撤出。由于关系到公众利益,因此遭到了来自公众的阻力,政府为了维护社会安定和公众利益也反对涨价。

政策决策风险,是指由于政府的决策程序不规范、缺乏PPP的运作经验和能力、前期准备不足和信息不对称等造成项目决策失误和过程冗长。例如青岛威立雅污水处理项目由于当地政府对PPP的理解和认识有限,政府对项目态度的频繁转变导致项目合同谈判时间很长。而且污水处理价格是在政府对市场价格和相关结构不了解的情况下签订,价格较高,后来政府了解以后又重新要求谈判降低价格。此项目中项目公司利用政府知识缺陷和错误决策签订不平等协议,从而引起后续谈判拖延,面临政府决策冗长的困境。

政府信用风险,是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务而给项目带来直接或间接的危害。例如在长春汇津污水处理厂项目中,汇津公司与长春市排水公司于2000年3月设立长春汇津污水处理有限公司,同年长春市政府制定《长春汇津污水处理专营管理办法》。2000年底,项目投产后合作运行正常。然而,从2002年年中开始,排水公司开始拖欠合作公司污水处理费。长春市政府于2003年2月28日废止了2000年制定的管理办法,2003年3月起,排水公司开始停止向合作企业支付任何污水处理费。经过近两年的法律纠纷,2005年8月最终以长春市政府回购而结束。

腐败风险主要是指政府官员或代表在项目前期谈判和后续进展中谋取私利,导致不合理的合同条款、成本增加、项目质量不过关、高政府违约可能等等。例如“沈阳水务黑幕”中由��地方官员的腐败,而导致对外商承诺的回报率虚高,最终导致了项目的亏损。

3. 市场风险

市场风险包括融资风险、收费变更风险、市场收益不足风险、项目负外部性风险、配套设施不到位风险、市场需求变化风险等。具体情况如下。

融资风险,是指由于融资结构不合理、金融市场不健全、融资的可及性等因素引起的风险,其中最主要的表现形式是资金筹措困难。PPP项目的一个特点就是在招标阶段选定中标者之后,政府与中标者先草签特许权协议,中标者要凭草签的特许权协议在规定的融资期限内完成融资,特许权协议才可正式生效,否则将会被取消资格并没收投标保证金。在湖南某电厂的项目中,发展商就因没能完成融资而被没收了投标保函与保证金。

收费变更风险,是指由于PPP产品或服务收费价格过高、过低或者收费调整不弹性、不自由导致项目公司的运营收入不如预期而产生的风险。例如,由于电力体制改革和市场需求变化,山东中华发电项目的电价收费从项目之初的0.41元/度变更到了0.32元/度,使项目公司的收益受到严重威胁。

除上述市场风险以外,还有诸如市场收益不足风险、项目负外部性风险、配套设施不到位风险、市场需求变化风险等。

4. 其他风险

由于本文篇幅所限,其他风险不再赘述。此处仅举其中一例简述之。例如不可抗力风险,是指合同一方无法控制,在签订合同前无法合理防范,情况发生时,又无法回避或克服的事件或情况,如自然灾害或事故、战争、禁运等。在江苏某污水处理厂项目关于投资回报率的重新谈判中,因遇到非典而被迫中断了项目公司和政府的谈判,即为一典型事例。

 

三、PPP项目争议解决之难点——民事行为或行政行为?

PPP项目一旦遭遇纠纷,在争议解决过程中,当事人首先面临的问题很可能是该类争议的法律属性不明。PPP项目,其究竟是民事关系还是行政关系?该问题也一直是理论和实务界的关注焦点。

由于PPP项目是由政府与市场主体之间就政府有义务提供的公共服务在各个方面进行合作,合作需要借助商业合同来规范合作者的行为,同时合作标的却是政府负有法定义务必须去提供的公共服务,因此造成了PPP项目行政与民事法律属性的天然混合。

所以不能简单地将PPP项目的法律属性界定为民事或行政法律关系。因为如果将PPP单一界定为民事法律关系,则人为限制了政府法定行政权力的行使(例如对于一些排除政府行政权力行使的合同约定应认定为无效);如果将PPP单一地界定为行政法律关系,则市场主体作为合同的一方当事人之契约权利将很难获得保护与救济(例如政府以行使行政权力为由公然违约或随意解除合同而不承担任何赔偿责任)。

1. 国家与政府发布指导意见,保护PPP投资者产权,并允许采用商事仲裁的方式来解决PPP项目中的争议

2016年11月27日,中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,强调不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约。政府违约,要依法赔偿社会资本的损失。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的,要严格依照法定权限和程序进行,并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形,进一步完善赔偿、投诉和救济机制,畅通投诉和救济渠道。建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制。当项目遇到争议时,社会资本一方可以将争议提交商事仲裁来解决。因此国务院似乎认为PPP的特许经营类合同属于民事合同的性质。然而对于这一点,实践中依然存在争议。

2. 司法实践中认定民事与行政混合并就具体问题加以区分的传统思路

从法院实际裁判规则中可以看出,法院仍然坚守民事纠纷与行政纠纷的传统理论界分,认为特许经营协议中交织着两种性质不同的法律关系,特许经营合同是兼具民事合同和行政合同性质的混合合同——应区分纠纷本身的性质,考虑法律关系的范畴,而不应仅仅以协议的名字或协议中行政机关主体的存在而简单将争议的性质认定为行政争议。如果仅涉及行政机关在特许经营中的具体行政行为的纠纷则属于行政诉讼范畴,如果纠纷本身不涉及具体行政行为,则不属于行政诉讼范畴。

最高人民法院在北京北方电联电力工程有限公司与乌鲁木齐市交通运输管理局其他合同纠纷一案【(2014)民二终字第40号】中,支持了上述观点。最高法院在相关裁定中认为,一审法院认为作为当事人一方的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位,合同履行与行政许可紧密关联,协议不属于平等主体之间的民事合同,本案属于行政诉讼的观点,混淆了协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质,没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上,处于平等的法律地位,应当将此认定为民事法律关系;因此就协议终止后支付回购款一事不能排除民事法律规范的运用。

3. 区分民事与行政的关键在于是否与具体行政行为有关

关键是判断争议是否与行政主体行使行政职权有关,如果与具体行政行为有关,则应认定为行政纠纷。例如最高人民法院在(2014)民二终字第12号判决中认定特许经营权解除行为在性质上属于行政行为,由此产生的纠纷属于行政纠纷;在(2015)民申字第256号判中指出,在行政机关未明确案涉城市规划区域范围的情况下,直接认定原告所享有特许经营权的区域范围超出人民法院民事裁判的范畴。如果与行政主体具体行政行为无关,则可认定为民事纠纷;最高人民法院在(2014)民二终字第40号中指出,当事人间就回购款支付依据发生的争议不涉及具体行政行为,属于民事纠纷;在投资人与政府就赔偿问题发生纠纷时,河南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别在(2015)豫法民一初字第1-1号判决和(2010)粤高法民二终字第43号判决中认可了特许经营合同的民商事合同性质。

是否与行政机关的具体行政行为密切相关也是我国法院判断行政纠纷与民事纠纷的通常标准。有学者通过大量行政裁判案例实证研究发现:进入行政审判庭视野的行政合同,大多具备行政职权行使的特征。

4. 最高人民法院于2015年发布司法解释允许当事人基于政府特许经营协议提起行政诉讼

相关各部门发布的相关规范性文件甚至相关法律征求意见稿,大多规定的是公用事业以及基础设施特许经营项目纠纷可以通过民事争议解决机制,即允许选择民事诉讼或商事仲裁方式解决纠纷。然而,2015年4月27日,最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条明确规定当事人可就政府特许经营协议提起行政诉讼[1],再次使大家关注特许经营协议的法律性质:实务界对该条款规定给PPP项目纠纷解决机制带来的影响充满担忧。

鉴于在我国行政诉讼胜诉率极低,这种担忧不无道理。不过,尽管2015年该司法解释出台,但就该司法解释在实践中的具体适用尚未明朗,实务中仍旧存在法院坚持对PPP项目纠纷中的具体争议区分民事与行政不同属性的传统做法。

 

四、PPP争议解决法律风险防范的实务建议

在结合以上有关PPP争议解决的不确定性风险的分析,现行法律框架下, PPP私有投资者在与政府签订各类合作协议时,应注意做好以下防范措施:

  1. 在协议的前言部分写明协议各方是本着平等、自愿、诚实守信的原则,在平等民事主体间签订的协议。
  2. 对于政府在其义务履行、解除合同、变更合同条款等方面的违约行为,要明确约定具有可操作性的违约金,并写明政府对此放弃其行政主体的身份,不得以行使法定行政管理职权为由拒绝支付相应的违约金或赔偿守约方的直接损失。
  3. 可以写明协议的争议解决应提交民商事仲裁,并写明具体争议的范围及选定的仲裁机构。