“金杜遇见独角兽”是我们新近推出的专栏,将定期发布跟“独角兽”相关的各种专业、前沿的观点述评与行业观察。继上期推出“网络游戏热点法律问题系列问答”后,本期我们推出“独角兽捕手修炼手册”——高度浓缩投资过程中的真正风险点,以及如何把握那些来之不易的投资机会。我们将全部采用清单形式,严格限制清单条数和字数,希望让你在最短时间内有最大收获。

1.董事及观察员席位

为了获得对公司重要事项的话语权,投资人通常会要求在董事会委派董事(通常一个投资人要求委派1名董事)。而股权占比较小的投资人可以要求委派1名董事观察员参加董事会。尽管观察员无投票权,但通过委派观察员,投资人可以及时知晓公司重大事项及其决策过程。

2.董事会席位与否决权

投资人要求董事会席位,除了可以在公司(包括子公司)的重大事项上获得话语权以外,还可以要求对于重大事项的否决权,从而在董事会层面确保公司和子公司不会通过有损公司或投资人利益的决策。

3.单方否决权?

投资人最好能争取到在董事会上有单方否决权。有时谈判的结果会变成是投资人董事有共同否决权,即重大事项需要一定数量的投资人董事(而非每一位投资人董事)的批准。也有的会谈成有些投资人董事有单方否决权,而另一些投资人董事则共享一个否决权。投资人可提出的折中办法是,某些事项(比如融资和出售)适用单方否决权,其它事项(比如预算、关联交易)适用共同否决权。

4.子公司的董事会席位

除了在目标公司层面要求董事会席位以外,投资人也应尽量争取在目标公司的关键子公司中委派1名董事,并将投资人董事的否决权在子公司层面进行复制。这样可以在实际操作中进一步避免公司通过在子公司层面的操作绕开投资人对重大事项的否决权,比如子公司对外融资、进行关联交易等。

5.下设委员会

董事会如果有下设委员会,投资人可要求在委员会里有席位,这在委员会有实质性决策权力时尤为重要。

6.董事席位的变化

伴随着目标公司的后续融资,要求董事会席位的投资人增多,同时受限于相关法律对公司董事人数的限制,如在中国公司法下有限责任公司董事人数不得超过13人,目标公司可能提出限制投资人的董事会席位。这种洗牌通常发生在新一轮融资时。比如,如果投资人的持股低于一定比例(比如5%)或投资人向第三方转让其所持的公司股权的一定比例(比如20%)则丧失董事席位。在丧失董事会席位的情况下,投资人应尽量确保获得委派董事会观察员的权利。

7.其他丧失董事席位的情形

谈判时,创始人可能会提出来,若出现投资人不再适合委派董事的情形,创始人会要求投资人董事辞任。比如投资人投资了目标公司的竞争对手,这种情况下如果还让投资人在目标公司委派董事的话,可能会出现利益冲突和经营信息的泄露。从投资人角度,可要求设定一个期限,期限之外就不再有这个约束,也可以同意在这种情况下不委派董事,但是建议约定一个明确的竞争对手清单,且限定在一定数量内(比如不超过10个)。另外,可约定一些例外,比如投资竞争对手所占股比低于在本公司所占股比的除外。

8.董事的持股披露及锁定期

投资人的代表如果存在和基金共同投资的情况,需注意:目标公司在境内或境外(如香港或美国)上市时,目标公司董事一般均需披露其在目标公司的直接或间接持股情况。且董事持有的股份还将受到上市锁定期、内幕交易等规则的影响。根据目标公司上市地适用法律法规的不同规定,其减持股份可能也会受到一定限制。

9.上市前的董事辞任

鉴于在目标公司上市后董事承担更加严格的审慎及勤勉义务等,投资人可以选择在上市前要求解除董事职务或由该董事主动辞职。为了保证上市前投资人董事原有的否决权不受此影响,可以考虑的安排是在投资人董事辞任后,原先投资人董事有否决权的事项自动变更为需投资人同意。同时投资人可以任命1名无投票权的董事会观察员参加董事会。