Met regelmaat krijg ik de vraag voorgelegd of een bepaalde inschrijver niet uitgesloten zou moeten worden, omdat deze bij een aanbesteding een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Maar hoe zat dat ook alweer? Is een aanbestedende dienst verplicht een abnormaal lage inschrijving uit te sluiten? De rechter in Amsterdam ging daar onlangs op in.

Aanbestedingsprocedure

Het ging om een aanbestedingsprocedure voor transport en verwerking van restafval. De opdracht betreft het aftransporteren vanaf een overslagstation en het verwerken van (grof) huishoudelijk afval, vanaf 1 juli 2016 tot en met 31 december 2021. De aanbestedende dienst is voornemens de opdracht te gunnen aan Sita. Attero maakt daar door middel van een kort geding procedure bezwaar tegen, omdat de aanbestedende dienst volgens Attero had moeten controleren of Sita een abnormaal lage inschrijving had gedaan.

Abnormaal lage inschrijving

De rechter verwijst als eerste naar artikel 56 Bao dat handelt over abnormaal lage inschrijvingen. Uitgangspunt is dat voornoemd artikel is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en de inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Meent een aanbestedende dienst dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving, dan kan niet direct tot uitsluiting worden overgegaan. Eerst dient om verantwoording van de prijsopgave te worden verzocht. Daarmee wordt de inschrijver beschermd tegen een lichtzinnige uitsluiting.

Discretionaire bevoegdheid

Een en ander betekent dan ook dat sprake is van een zogenaamde discretionaire bevoegdheid om de regeling in artikel 56 Bao al dan niet toe te passen, indien een aanbesteder van mening is dat een inschrijving abnormaal laag lijkt. Omdat sprake is van een discretionaire bevoegdheid, kunnen andere inschrijvers daaraan geen rechten ontlenen. Anders gezegd, andere inschrijvers die menen dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving kunnen de aanbesteder in beginsel niet dwingen om de regeling uit artikel 56 Bao toe te passen.

Aanbestedingsstukken

Het voorgaande zou slechts anders zijn, indien in de aanbestedingsstukken is vermeld onder welke omstandigheden een aanbesteder zonder meer van haar bevoegdheid gebruik zal maken tot het verrichten van onderzoek naar een abnormaal lage inschrijving. Is dat het geval, dan is een aanbestedende dienst daartoe ook gehouden. Andere inschrijvers kunnen de aanbestedende dienst daarop dan ook aanspreken.

Publiekrechtelijke normen

Interessant is voorts nog, dat de rechter heeft overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat een aanbestedende dienst vanwege de gebondenheid aan publiekrechtelijke normen (zorgvuldigheidsbeginsel/verbod op willekeur), onder bijzondere omstandigheden eveneens gehouden is een onderzoek als bedoeld in artikel 56 Bao uit te voeren. In dat verband noemt de rechter als voorbeeld een voldoende concreet vermoeden van overheidssteun.

Oordeel rechter

Uiteindelijk oordeelt de rechter dat de aanbestedende dienst in de gegeven omstandigheden geen onderzoek hoefde te doen. Attero is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een onevenredig lage tariefaanbieding of staatssteun. Daarbij heeft de rechter kennelijk mee laten wegen dat het verschil tussen de aanbieding van Sita en Attero op het eerste gezicht niet groot is. De puntentotalen van beide partijen liggen dicht bij elkaar. Het prijsverschil bedraagt voorts minder dan 5%. Daar komt voorts bij dat Attero ter zake van haar aanbieding heeft gesteld, dat deze scherp – maar niet abnormaal laag – is.

Afronding

Uit deze uitspraak blijkt hoe het ook al weer zat met abnormaal lage inschrijvingen. Kort maar goed komt dat op het volgende neer:

  • de regeling in artikel 56 Bao over onderzoek naar abnormaal lage inschrijvingen betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Andere inschrijvers kunnen de aanbesteder op basis daarvan in beginsel dan ook niet verplichten tot het doen van onderzoek.
  • de toepassing van de regeling in artikel 56 Bao zou onder bijzondere omstandigheden echter wel afgedwongen kunnen worden, doordat een aanbestedende dienst is gebonden aan publiekrechtelijke normen (zorgvuldigheidsbeginsel/verbod op willekeur). Een dergelijke bijzondere omstandigheid zou kunnen zijn een voldoende concreet vermoeden van overheidssteun.
  • daarnaast zouden andere inschrijvers de aanbestedende dienst kunnen verplichten tot het verrichten van onderzoek naar een abnormaal lage prijs, als uit de aanbestedingsstukken volgt onder welke omstandigheden zonder meer van de bevoegdheid tot het doen van onderzoek blijkt.

Voor vragen over aanbestedingsprocedures, waaronder vragen over abnormaal lage inschrijvingen, kunt u met mij contact opnemen of plaats een reactie hieronder.

NB. Bezoek ook http://aanbestedingen.hetartikel.nl. Een blog gevuld met nieuws en artikelen omtrent het thema aanbesteden.