Het FD heeft een ondergesneeuwd hot topic weer op de radar van de media gezet: ‘Bedrijfsleven boos over valse concurrentie door bijklussende overheid’. Pijnpunt uit onderzoek van het FD is dat de Wet Markt en Overheid volgens veel ondernemingen gebreken kent. De website NU.nl heeft het inbesteden uitgelicht, nu door de vlucht die inbesteding heeft genomen veel ondernemingen volgens het FD hun omzet zien dalen. Wat is nu eigenlijk inbesteden en wat staat er in de Wet Markt en Overheid?

Inbesteding: wat is dat?

Bij inbesteding bieden ministeries of andere overheidsorganisaties producten of diensten aan elkaar aan. Dit speelt een rol voor de verplichting uit Europese aanbestedingsregels aan overheden om opdrachten (in breedste zin van het woord) boven een bepaalde drempelwaarde in de markt te zetten. Daarvoor is tenminste vereist dat een overeenkomst twee rechtens van elkaar te onderscheiden rechtspersonen wordt gesloten: de aanbestedende dienst enerzijds en de uitvoerder van de opdracht anderzijds.

Een schemergebied ontstaat als een overheidsorganisatie, zoals een ministerie, opdrachten verleent aan een rechtspersoon die juridisch van hem te onderscheiden is, maar die zich binnen zijn eigen gezagsstructuur bevindt. Het ‘inhouse’ verlenen van een opdracht aan een ‘dochteronderneming’. De uitzondering van inbesteding ziet precies op deze situatie. Er zijn verschillende uitspraken van het Europese Hof van Justitie nodig geweest om duidelijkheid te scheppen wanneer inbesteding mag. Verschillende lessen zijn daaruit te trekken: zo worden kunstmatige constructies om te voldoen aan de uitzondering van inbesteden niet geaccepteerd. Degene die zich erop beroept moet bewijzen dat daadwerkelijk uitzonderlijke omstandigheden bestaan – die voldoen aan de voorwaarden voor inbesteding – waardoor de opdracht niet hoeft te worden aanbesteed. De Europese Commissie heeft overigens voorstellen gedaan voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, waarbij inbesteding ook de nodige aandacht heeft gekregen.

Gedragsregels Markt en Overheid

Volgens de wet Markt & Overheid en de toelichting van de wetgever gelden de gedragsregels niet voor activiteiten die zien op de levering van goederen en diensten binnen het overheidsconcern.

De Handreiking Wet Markt en Overheid doet een poging dit te verduidelijken: er is geen sprake van een economische activiteit, indien een overheidsorganisatie diensten verricht of goederen levert binnen de eigen overheidsorganisatie, dat wil zeggen binnen dezelfde rechtspersoon (zelfvoorziening). Zo maken ministeries en zelfstandige bestuursorganen zonder rechtspersoonlijkheid, aldus de Handreiking, deel uit van de rechtspersoon Staat. In dat geval biedt de betreffende overheidsorganisatie die goederen of diensten in zo verre niet aan op een markt, zodat de overheid niet in concurrentie treedt met derden.

Let wel: de uitzondering houdt niet in dat iedere levering van goederen of diensten “binnen het overheidsconcern” is vrijgesteld van de werking van de gedragsregels. De uitzondering geldt alleen voor zover de ontvangende overheidspartij de goederen of diensten afneemt in het kader van de uitoefening van een publiekrechtelijke taak. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een drukkerij van een provincie die tevens voorlichtingsbrochures voor een gemeente drukt. Deze activiteit valt buiten de werkingssfeer van de Wet Markt en Overheid indien de betreffende gemeente de betreffende brochures gebruikt in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak. Denk in dat laatste verband bijvoorbeeld aan het geven van voorlichting over de werking van de Wet Werk en Bijstand.

D66-Kamerlid Gerad Schouw wil aldus NU.nl opheldering van minister Ronald Plasterk van Binnenlandse Zaken over de ”wildgroei van activiteiten van de overheid’’. Tijd om ook de inbestedingsconstructies onder de loep te nemen?