Voor bestuurders en managers van ondernemingen die willen samen werken met “concullega’s” is het een bekend probleem: waar liggen de grenzen van het mededingingstoezicht? Zeker bedrijven in sectoren die onder het vergrootglas liggen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de toezichthouder op de mededingingsregels, klagen al geruime tijd over onduidelijke regels en gebrek aan leidraad vanuit de toezichthouder. ACM heeft meermalen aangegeven deze klachten te herkennen, maar altijd open te staan voor informele gesprekken.

Toch bieden die gesprekken lang niet altijd de door bedrijven gehoopte duidelijkheid. Het probleem is er daarbij veelal in gelegen dat de (personele) capaciteit van ACM te beperkt is om zich de details van een bepaald probleem in korte tijd eigen te maken. Daardoor kunnen ACM-medewerkers lang niet altijd tijdig voldoende richting geven aan de om advies vragende ondernemingen. In een recent interview onderschrijft Martijn Snoep, de nieuwe bestuursvoorzitter van ACM en zelf voormalig advocaat, dat dit beeld inderdaad bestaat en geeft aan zijn oor te luister hebben gelegd bij andere toezichthouders. Snoep zegt “gecharmeerd” te zijn van het zogeheten horizontaal toezicht zoals de Belastingdienst dat hanteert. Die vorm van toezicht houdt in dat de Belastingdienst uitgaat van de veronderstelling dat een aangifte zorgvuldig en met voldoende deskundigheid tot stand is gekomen. Die aanpak wil ACM gaan volgen bij het karteltoezicht. Ook bij fusiecontrole kijkt Snoep naar de fiscus. Hij is onder de indruk van het feit dat de Belastingdienst al jaren met succes IB-aangiften zelf kan invullen en burgers door de fiscus alleen gevraagd wordt zaken te corrigeren in het kader van die aangifte. “Wij vragen als ACM bij meldingen van fusies of overnames de meldende partijen nog steeds alle gegevens zelf in te vullen en aan te leveren aan ACM. Dat terwijl wij, net als de ficus, over heel veel data beschikken. Het kan dus ook anders.

Het thema horizontaal toezicht in het mededingingsrecht heeft door recente ontwikkelingen aan belang gewonnen. Een aanscherping van ACM’s handhavingsbeleid (meer boetes opleggen) brengt het nodige met zich mee. Het betekent onder andere het einde van ACM’s jarenlange praktijk waarin geen prioriteit werd toegekend aan de handhaving van verticale beperkingen, zoals verticale prijsbinding. Nu al ontvangen advocaten meer verzoeken van klanten over de vraag wat wel en niet toegestaan is in distributierelaties. Een mededingingsadvocaat bij een boutique advocatenkantoor dat zich toelegt op het mededingingsrecht, zegt hierover: “De telefoon gaat hier vaak; elke dag krijgen wij vragen van bezorgde ondernemingen die hun risico’s zo veel mogelijk willen afdekken. Het probleem voor ons is dat het lang niet altijd mogelijk is om uitsluitsel te bieden over de vraag wat volgens ACM is toegestaan. Mededingingsrecht is zelden zwart/wit en het is goed denkbaar dat dezelfde vraag door twee gespecialiseerde advocaten anders zal worden beantwoord. Tegelijkertijd heeft ACM een beperkte capaciteit om uitvoerig te sparren over bijvoorbeeld de vraag of de voordelen van een samenwerking de nadelen overstijgen, zeker nu steeds meer ACM-medewerkers druk bezig zijn met allerlei onderzoeken die worden opgestart.

Naar verluidt leggen hooggeplaatste ambtenaren momenteel de laatste hand aan een revolutionair beleidsdocument. Dat document voorziet erin dat ACM voortaan zal werken op basis van horizontaal toezicht. Dit behelst dat ACM werkt volgens de aanname dat adviezen van zorgvuldig geselecteerde en gecertificeerde mededingingsadvocaten met “voldoende deskundigheid en zorgvuldigheid” tot stand gekomen. Eén en ander brengt mee dat zelfs als ACM achteraf een bepaalde samenwerkingsvorm anders (lees: strenger) beoordeelt dan de gecertificeerde mededingingsadvocaat, dan nog de betreffende onderneming niet bang hoeft te zijn voor een boete of andere sanctie. In het beleidsdocument wordt waarschijnlijk ook ingegaan op hoe een mededingingsadvocaat kan voldoen aan de noodzakelijke certificatie-eisen. Volgens bronnen ligt het in de rede om aan te sluiten bij de rankings zoals worden gepubliceerd in bekende advocatengidsen zoals Legal500 en Chambers.

Een risico van horizontaal toezicht is mogelijk dat advocaten hierdoor een prikkel krijgen om te rekkelijk te adviseren. Maar Snoep stelt hier niet bang voor te zijn. Voor advocaten dreigt er enorm gezichtsverlies . “Als voormalig advocaat, weet ik uit ervaring dat niets zo vervelend is als een advies dat niet wordt overgenomen door de autoriteit. Advocaten zullen zich wel twee keer bedenken om willens en wetens te rooskleurig te adviseren, omdat zij weten wat voor consequenties dit voor hun reputatie kan hebben.” Snoep stelt ook niet bang te zijn om advocaten aan te spreken indien hij de indruk heeft dat er welbewust een te gunstige voorstelling van zaken wordt gegeven door bepaalde advocaten. “Zeker bij recidive, zullen wij niet schromen om zelf contact op te nemen met Chambers en Legal500 om hen onze visie op het functioneren van bepaalde advocaten te geven. Horizontaal toezicht werkt alleen maar als het kaf van het koren wordt gescheiden.” De noodzaak hiervan wordt ook onderschreven door een gerenommeerd mededingingsadvocaat bij een groot advocatenkantoor, die uitsluitend op anonieme basis wil praten. “De positie van mededingingsjurist is niet beschermd en wij zien dat er steeds meer wordt bijgeklust door niet specialisten. Wij juichen dan ook toe dat voortaan alleen adviezen van gecertificeerde mededingingsjuristen een streepje voor hebben bij de ACM. Wel geldt ook hier dat het register van gecertificeerde mededingingsrechtjuristen niet concurrentiebeperkend mag uitwerken. Maar wij hebben er vertrouwen in dat ACM hiervoor zal waken.

Ook de ontwikkeling dat ACM fusiemeldingen net als IB-aangiften eerst zelf invult en daarna ter controle stuurt aan de meldende partijen wordt aan gewerkt. Naar verluidt heeft ACM aan beleidsmakers gevraagd om haast te maken met dit onderwerp opdat dit per 1 april 2020 kan worden ingevoerd. Snoep zegt daarover: “Wij zijn ons ervan bewust dat ACM na ruim 20 jaar fusiecontrole over zeer veel data beschikt. Het is niet goed voor de BV Nederland dat er in andere landen zoals het Verenigd Koninkrijk een vrijwillig fusiecontroleregime geldt, terwijl hier een verplicht regime heerst waarbij de meldende partijen alle data in hun ACM melding zelf aan ACM moeten aanleveren. Wij willen dit verschil verkleinen en zijn wij voorstander van de aanpak dat ACM de fusiemelding invult en partijen vraagt om dat te controleren zoals de fiscus bij IB-aangiften doet. We willen na de zomer starten met een pilotfase om deze aanpak te testen. Advocaten die mee willen doen met de pilot kunnen zich bij ACM melden.