El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) adoptó el pasado 21 de diciembre una importante sentencia en los asuntos acumulados C-20/15P y C-21/15P relativos al régimen fiscal español que permitía deducciones del impuesto de sociedades por el fondo de comercio de sociedades extranjeras. La sentencia es importante ya que aclara cuando una medida debe considerarse de “carácter selectivo” a los efectos del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La Ley española de impuesto de sociedades prevé que cuando una empresa que tribute en España adquiera participaciones por valor de al menos un 5% en una “sociedad extranjera”, de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero resultante de la adquisición puede deducirse de la base imponible del impuesto de sociedades como si se tratara de una amortización.

En 2009 y 2011 la Comisión Europea concluyó que este régimen fiscal español constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior. No obstante, en 2014, el Tribunal General rechazó esta calificación y anuló ambas decisiones. En concreto, el Tribunal General declaró que la Comisión había analizado erróneamente el carácter selectivo de la medida, ya que no había apreciado la existencia de una determinada categoría de empresas beneficiarias.

Ahora el TJUE ha declarado en su sentencia que el requisito de carácter selectivo para las ayudas del Estado no exige que exista una categoría de empresas beneficiarias. En concreto, según el apartado 79 de la Sentencia del TJUE:

sólo importa que la medida, con independencia de su forma o de la técnica normativa empleada, tenga el efecto de situar a las empresas beneficiarias en una situación más ventajosa que la de otras empresas, aun cuando el conjunto de esas empresas se encuentre en una situación fáctica y jurídica comparable habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen tributario en cuestión”.

El TJUE sostiene que la Comisión apreció correctamente el carácter selectivo de la medida en cuestión ya que supone una excepción al régimen general de impuesto de sociedades aplicable en España y se estaría produciendo una discriminación contra las empresas residentes en España que realizan adquisiciones en empresas españolas en lugar de en empresas extranjeras.

El TJUE ha devuelto los asuntos al Tribunal General a quien le corresponde ahora determinar si el régimen fiscal controvertido es o no selectivo y si constituye o no una ayuda de Estado.

Esta sentencia del TJUE puede tener un impacto relevante en futuros casos de ayudas de Estado, dado que permite a la Comisión Europea apreciar el requisito de selectividad cuando una ventaja fiscal, a priori accesible para cualquier empresa, esté condicionada a la realización de una determinada acción, como por ejemplo una inversión de determinadas características.

La sentencia del TJUE, de 21 de diciembre de 2016, está disponible en el siguiente link. Asimismo, están disponibles las sentencias del Tribunal General, de 7 de noviembre de 2014, en los asuntos T-219/10 Autogrill España/Comisión y T-399/11 Banco Santander y Santusa/Comisión; así como las Decisiones de la Comisión en el asunto C 45/2007 (ex NN 51/2007, ex CP 9/2007), 2011/5/CE, de 28 octubre de 2009 y 2011/282/UE, de 12 de enero de 2011.