1. En la reunión del Consejo de Ministros del pasado 3 de mayo de 2013, el Gobierno ha aprobado la firma ad referendum del Convenio Europeo relativo a las cuestiones de derechos de autor y derechos conexos en el marco de la radiodifusión transfronteriza por satélite, aprobado por el Consejo de Europa el 11 de mayo de 1994, ordenando asimismo su remisión a las Cortes Generales. Es realmente difícil advertir la razón por la que el Gobierno toma esta decisión, dado que la utilidad que para los titulares de derechos de propiedad intelectual reportaría la ratificación de este Convenio Europeo es prácticamente nula en términos prácticos. Desde su aprobación hace ya casi veinte años, el Convenio ha sido ratificado únicamente por dos Estados (Noruega y Chipre, ambos en 1998), y solo otros siete lo han firmado (Alemania, Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Luxemburgo, Reino Unido, San Marino y Suiza), lo que a todas luces constituye un pobre balance. El Convenio no se encuentra en vigor, y ni siquiera la ratificación de España provocaría esta circunstancia, pues para ello se requiere una ratificación por al menos siete Estado (cfr. su art. 10.3).
  2. La Unión Europea aprobó en 1993 la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el marco de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 28/1995, de 11 de octubre, luego derogada y cuyo contenido se encuentra hoy disperso en varios preceptos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Conforme a esta normativa, los autores de obras protegidas y los titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y audiovisuales y entidades de radiodifusión) gozan de una adecuada protección en relación con la utilización de sus obras o prestaciones en la transmisión por satélite, de manera que la ratificación del Convenio europeo no les añade nada sustancial. Lo mismo cabe decir si nos situamos en la perspectiva de las empresas que, en el ámbito de la Unión Europea, realizan actos de radiodifusión vía satélite. La relación de estas empresas con los titulares de los derechos de propiedad intelectual, ya sea directamente o a través de sus respectivas entidades de gestión, se encuentra regida por la Directiva 93/83, que es la que viene sirviendo desde hace muchos años para moldear la relación jurídica y comercial aquéllas y éstos. Por eso no se comprenden, no ya en términos jurídicos, sino tampoco en los puramente comerciales, las razones que han podido mover a nuestro Gobierno para ratificar el Convenio europeo de 1994.
  3. La comparación entre la Directiva 93/83 y el Convenio pone de manifiesto la práctica identidad de las soluciones adoptadas por ambos textos.
    1. El Convenio distingue formalmente tres tipos de transmisión por satélite (cfr. su artículo 1). En primer lugar, la transmisión por un satélite de radiodifusión directa, que es un acto de radiodifusión; en segundo lugar, la transmisión por satélite de servicio fijo en condiciones comparables a la realizada por un satélite de radiodifusión directa, y que es tratada como un acto de radiodifusión; y en tercer lugar, la transmisión de señales portadoras de programas en forma codificada, que es considerada como un acto de radiodifusión siempre que el dispositivo de decodificación de la emisión sea puesto a disposición del público en general por el organismo de radiodifusión o con su consentimiento. Desde el punto de vista del derecho de autor, esta diferenciación de tipo técnico entre las distintas formas de transmisión por satélite resulta irrelevante, pues todas el constituyen actos de radiodifusión. La radiodifusión es un acto de explotación económica sometido al ámbito de la exclusiva del derecho de autor. El acto de radiodifusión por satélite comprende el trayecto ascendente de la señala hasta el satélite y el descendente del satélite a la tierra (artículo 2 del Convenio).  

La Directiva, por su parte, desconoce la distinción entre satélites de radiodifusión directa y satélites de servicio fijo. El concepto de “radiodifusión” empleado por el Convenio Europeo, en línea con el Derecho internacional convencional más clásico (cfr. artículo 11 bis.1.1º del Convenio de Berna), es reemplazado en la Directiva por el más amplio de “comunicación al público”. De acuerdo con el artículo 1.2, letra a), de la Directiva 93/83, se entenderá por “comunicación al público” el acto de introducir, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programa, destinadas a la recepción por el público en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra. Cuando las señales portadoras de programa se emitan de manera codificada existirá comunicación al público vía satélite siempre que se proporcionen al público por la entidad radiodifusora, o con su consentimiento, medios de decodificación [letra c) de ese mismo artículo 1.2 de la Directiva]. La comunicación al público está comprendida dentro del derecho de exclusiva del autor (artículo 2 de la Directiva). Como puede verse, la identidad entre las soluciones del Convenio europeo y las de la Directiva es más que sustancial, lo que sugiere que el Convenio, de fecha posterior a la Directiva, se inspiró largamente en ésta.

  1. La ley aplicable a la comunicación al público de obras y demás prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual es la ley del Estado de origen de la transmisión por satélite (apartados 1 y 2 del art. 3 del Convenio). En términos idénticos se pronuncia el artículo 1.2, letra b), de la Directiva cuando establece que “la comunicación al público vía satélite se producirá únicamente en el Estado miembro en que, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programas se introduzcan en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra”. Ambos textos establecen medidas de protección del derecho de autor en aquellos casos en que, si bien el origen de la transmisión se sitúa fuera de los Estados Parte (en el caso de la Convención) o de la Unión Europea (en el caso de la Directiva), sin embargo la señal portadora del programa se transmite al satélite desde una señal ascendente situada en un Estado miembro [artículos 3.3 del Convenio y 1.2, letra d), guion i), de la Directiva]. Esta añade, con la misma finalidad protectora del autor, el caso en que no se utilice una estación de señal ascendente situada en un Estado miembro, pero sea un organismo de radiodifusión establecido en un Estado miembro el encargado del acto de comunicación al público vía satélite [artículo 1.2, letra d), guion ii), de la Directiva].  
  2. En relación con el derecho de autor en sentido estricto, se garantiza que la autorización para la utilización de la obra por parte de la empresa de satélite se realizará por vía contractual (artículos 4.1 del Convenio y 3.1 de la Directiva), es decir, mediante la celebración de un contrato en cuya virtud el autor, o la entidad de gestión que actúe en su nombre, autoriza a la empresa la utilización de sus obras para la realización de actos de comunicación pública vía satélite. Ahora bien, los Estados pueden disponer que un acuerdo colectivo celebrado entre una entidad de gestión colectiva -este término es empleado por la Directiva, pero no por el Convenio- y un organismo de radiodifusión -que realiza transmisiones por satélite- sobre una determinada categoría de obras pueda extenderse a los titulares de derechos de la misma categoría que no estén representados por la entidad de gestión siempre que se cumplan los siguientes requisitos: primero, que el titular del derecho no representado pueda, en cualquier momento, excluir la extensión del acuerdo colectivo a sus obras y ejercer sus derechos de manera individual o colectiva, y segundo, que la comunicación al público -o transmisión, según el Convenio- por satélite difunda simultáneamente una emisión terrestre de la misma entidad radiodifusora, o, en las más precisas palabras del Convenio, que la transmisión por satélite tenga lugar al mismo tiempo que una emisión terrestre por el mismo organismo de radiodifusión (artículos. 4.2, 3 y 4 del Convenio y 3.2 de la Directiva). Esa posible extensión del acuerdo colectivo a los titulares de derechos de la misma categoría no representados por la entidad de gestión no se aplica a las obras cinematográficas, incluidas las obras producidas por procedimientos semejantes a los de la cinematografía (artículos 4.5 del Convenio y 2.3 de la Directiva). España no ha dispuesto en su legislación nacional la extensión de efectos de los acuerdos celebrados entre las entidades de gestión y las empresas de satélite (sí lo ha hecho, en cambio, en el ámbito de la distribución por cable, regulado por la Directiva pero no por el Convenio), por lo que la única manera de licenciar el uso de obras para su transmisión por satélite es el acuerdo contractual entre el autor, o la entidad de gestión correspondiente, y la empresa transmisora.  
  3. En el ámbito de los derechos conexos, que se regulan de manera diferenciada del derecho de autor, el Convenio parte del reconocimiento, como mínimo, del estándar de protección establecido en la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, de 1961, con el añadido de que los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones, la reproducción de sus interpretaciones y ejecuciones fijadas y la radiodifusión o comunicación al público de esas interpretaciones o ejecuciones se configuran como derechos exclusivos -de autorizar o prohibir-, salvo que la ejecución sea ella misma una ejecución radiodifundida o se haga a partir de una fijación (apartados 1 y 2 del artículo 5 del Convenio). Esta protección reconocida a los artistas intérpretes o ejecutantes no se predica solo de los musicales, sino también de los audiovisuales, lo que se consigue mediante el expediente de impedir a los Estados Parte en el Convenio que hagan uso del artículo 19 de la Convención de Roma, el cual, como es sabido, priva de toda protección a los artistas intérpretes o ejecutantes audiovisuales a partir del momento de la fijación de su interpretación o ejecución. Por consiguiente, los Estados Parte del Convenio europeo, aunque sean también Estados Parte de la Convención de Roma, no podrán aplicar el artículo 19 de esta última -y negar toda protección a los artistas intérpretes o ejecutantes audiovisuales cuyas interpretaciones o ejecuciones hayan sido fijadas- en el ámbito de la transmisión por satélite. Con todo, la nula protección que de facto proporcionaba la Convención de Roma a los artistas intérpretes o ejecutantes audiovisuales ha quedado recientemente superada con la aprobación en el seno de la OMPI del Tratado de Pekín sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, de 24 de junio de 2012, que todavía no está en vigor. El Convenio europeo prevé igualmente que los Estados Parte puedan establecer, en sus respectivas legislaciones nacionales, que la firma de un contrato entre un artista intérprete o ejecutante y un productor de películas relativo a la realización de una película tenga por efecto autorizar los actos de explotación por satélite de la obra audiovisual siempre que el contrato prevea una remuneración equitativa en favor del artista, que además será irrenunciable (apartado 4 del artículo 5 del Convenio).  

Frente a este -relativamente- detallado régimen de protección de los derechos afines, en particular los de los artistas intérpretes o ejecutantes, en relación con la utilización de sus prestaciones en la transmisión por satélite, la Directiva 93/83 se contenta con establecer que, “a los efectos de la comunicación al público vía satélite, los derechos de los intérpretes y ejecutantes, de los productores de fonogramas y de las entidades de radiodifusión quedarán protegidos con arreglo a las disposiciones de los artículos 6, 7, 8 y 10 de la Directiva 92/100/CEE” del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (cfr. artículo 4.1 de la Directiva 93/83). La Directiva 92/100 ha sido sustituida por la vigente Directiva 2006/115, del mismo nombre, por lo que la remisión a los artículos 6, 7, 8 y 10 de la Directiva 92/100 ha de entenderse hecha en la actualidad a los artículos 7, 8 y 10 de la Directiva 2006/115. Ello significa que, en el ámbito de la radiodifusión por satélite, los titulares de derechos afines tienen garantizados, como derechos exclusivos, el de fijación y el de radiodifusión y comunicación al público1. Lo anterior significa que, en último término, el grado de protección dispensado a los titulares de derechos afines en el ámbito de la transmisión por satélite por la Directiva 93/83, en combinación con las Directivas 2006/115 y 29/2001, es sustancialmente coincidente al previsto en el Convenio europeo. La única diferencia apreciable es la regla del Convenio, que no se contiene en las Directivas citadas, relativa a la presunción de cesión contractual de los derechos del artista en favor del productor audiovisual, garantizando en todo caso a aquel una remuneración equitativa irrenunciable.  

  1. Finalmente, la regla del Convenio según la cual cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción del mismo, sea utilizado para la radiodifusión transfronteriza por satélite los Estados deben prever un derecho en sus legislaciones nacionales a fin de asegurar que se pagará una remuneración equitativa y única por el organismo de radiodifusión usuario del fonograma, y que esa remuneración será repartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de tales fonogramas (artículo 5.5 del Convenio), está igualmente contemplada en el Derecho comunitario, concretamente en el artículo 8.2 de la Directiva 2006/115 (antiguo artículo 8.2 de la Directiva 92/100), aplicable en el ámbito de la transmisión por satélite en virtud de la remisión hecha por el artículo 4.1 de la Directiva 93/83.

 

  1. El estudio comparativo entre el Convenio europeode 1994 y la Directiva 93/83 confirma plenamente la idea, manifestada al principio de esta nota, de la poca utilidad práctica que reviste la decisión adoptada por nuestro Gobierno de firmar ad referendum el Convenio y remitirlo a las Cortes Generales. La única explicación plausible a esa decisión es la estrictamente político-internacional. La ratificación del Convenio ha iniciado ya su tramitación en las Cortes Generales (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie C, 17 de mayo de 2013, núm. 106-1), acompañada de una Declaración que formulará España para el caso de que el presente Convenio sea ratificado por el Reino Unido y extendido al territorio de Gibraltar.