Ondernemingen die een transactie sluiten of met elkaar samenwerken, spreken soms af niet met elkaar te concurreren. Denk hierbij aan de verkoop van een bedrijf waarbij de verkoper belooft zich van concurrerende activiteiten te onthouden. Een ander voorbeeld is een niet-concurrentiebeding of een exclusieve afnameverplichting bij een distributie- of franchisecontract. Uit vaste rechtspraak (Remia en Pronuptia) blijkt dat deze afspraken zijn toegestaan indien zij essentieel zijn voor de totstandkoming van het contract en niet verder gaan dan noodzakelijk. De belangrijkste voorwaarde is doorgaans dat een non-concurrentiebeding in duur en reikwijdte (zowel qua gebied als qua product of dienst) beperkt moet zijn. Zo hebben Siemens en Areva onder druk van de Europese Commissie een non-concurrentiebeding in het kader van een joint venture moeten aanpassen omdat het beding niet alleen te lang was maar Siemens ook onnodig in haar activiteiten beperkte. In haar richtsnoeren hanteert de Europese Commissie het uitgangspunt dat een non-compete bij een overname is toegestaan voor twee (bij goodwill) of drie jaar (bij goodwill en knowhow). Bij een distributieovereenkomst is dit vijf jaar. Bij een franchise-relatie is een non-compete voor de duur van de franchiseovereenkomst toegestaan.

Het komt wel eens voor dat bedrijven na verloop van tijd een geschil krijgen over het afgesproken non-concurrentiebeding. Een voorbeeld is een recent vonnis van de Rechtbank Gelderland over een exclusief afnamebeding tussen een producent en een afnemer van compost voor champignonteelt. De partij die van het non-concurrentiebeding af wil, beroept zich dan vaak op het verbod op mededingingsbeperkende afspraken (het “kartelverbod”) zoals bepaald in artikel 6 Mededingingswet (Mw) en artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). De partij die aan het beding wordt gehouden stelt dan dat de afspraak nietig is omdat de concurrentie hierdoor wordt beperkt. Nederlandse rechters wijzen dit beroep vaak af omdat de eisende partij onvoldoende heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het beding inderdaad de concurrentie beperkt. Illustratief is de zaak Berkhof & Partners/X.

Daar staat tegenover dat Nederlandse rechters tegenwoordig wel erg streng zijn. De toets die een rechter zou moeten toepassen is of het beding tot (i) doel of (ii) gevolg heeft dat de mededinging merkbaar wordt beperkt of kan worden beperkt. Van een non-concurrentiebeding tussen concurrenten wordt eerder aangenomen dat deze tot doel heeft de mededinging te beperken dan een non-concurrentiebeding tussen niet-concurrenten, zoals een leverancier en een distributeur. Voorbeelden zijn de zaken Mantje B.V./Rab en Top 1 Toys/Vedes. Een partij die af wil van een non-concurrentiebeding heeft er belang bij dat een afspraak als “doelbeperking” wordt aangemerkt. In dit geval behoeven de concrete gevolgen van de afspraak niet meer te worden onderzocht, althans dit is de theorie. Uit de hierna te bespreken Nederlandse rechtspraak blijkt dat de praktijk weerbarstiger is.

Voor een eisende partij is er in theorie nog een ander voordeel van de kwalificatie van een doelbeperking. Het Hof van Justitie heeft ten aanzien van artikel 101 VWEU in het Expedia-arrest bepaald dat een overeenkomst die tot doel heeft de concurrentie te beperken en de handel tussen lidstaten beïnvloedt naar haar aard merkbaar is. De toepasselijkheid van artikel 101 VWEU is dan gegeven. De Europese Commissie heeft naar aanleiding hiervan besloten de Bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken (De minimis Bekendmaking) aan te passen. Tussen mededingingsjuristenbestaat nog discussie over de gevolgen van deze uitspraak voor de toepassing van artikel 6 Mw.

Toch is de vaste lijn in de Nederlandse (civiele) rechtspraak - ook bij de toepassing van artikel 101 VWEU - nog steeds dat bij een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken moet worden getoetst of dit merkbaar is. Het Expedia-arrest wordt door rechters meestal omzeild (Batavus/Vriend) of niet dan wel verkeerd toegepast (IVM/BVN). Ook in het recente arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de schending van een (wereldwijd) niet-concurrentiebeding tussen twee (potentiële) concurrenten gaat het - weliswaar in een overweging ten overvloede - mis. Het Hof oordeelt allereerst dat vanwege de hoge graad van klantentrouw en de lange levensduur van de producten (sorteerinstallaties) een niet-concurrentiebeding van vijf jaar proportioneel en noodzakelijk is (en dus kwalificeert als een nevenrestrictie). Vervolgens overweegt het Hof dat de vraag of een beding tot doel heeft de concurrentie te beperken én de vraag of het gaat om een “merkbare” beperking, moet worden beoordeeld aan de hand van de economische en juridische context. Hiervoor moet een eisende partij inzicht geven in een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, het daadwerkelijk functioneren van de markt en zelfs “het effect” van het beding daarop. Hieraan was niet voldaan.

Uit deze rechtspraak lijkt te volgen dat het verschil tussen doel- en gevolgbeperkingen in Nederland steeds kleiner wordt. Dit kan mogelijk worden verklaard doordat civiele rechters contractgeschillen primair benaderen vanuit het oogpunt van contractsvrijheid. Een partij die zich - met een beroep op het mededingingsrecht - wil onttrekken aan een in vrije wil overeengekomen afspraak kan doorgaans niet rekenen op veel sympathie van een civiele rechter. Voor een succesvol beroep op de nietigheid van een non-concurrentiebeding in een Nederlandse civiele procedure zal de eisende partij zijn betoog daarom met voldoende bewijs - zoals een marktafbakening - moeten onderbouwen.