Doy la bienvenida a una nueva legislatura con el convencimiento de que con el equipo recién nombrado se dan las condiciones adecuadas para poder retomar los asuntos que estaban en fase de maduración e impulsar otros con los que seguir modernizando el sector asegurador. El ciclo político anterior fue muy fructífero en transformaciones, pero el calado de éstas, el nuevo contexto normativo y otras vicisitudes condicionantes obligan a combinar acciones transformadoras adicionales con otras que verifiquen —y, si es preciso, promuevan— el cumplimiento de las anteriores, aún recientes.
Genera confianza saber que a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pen-siones (DGSFP) acompañará en este intenso viaje un sector competitivo y ya instalado en el nuevo paradigma de Solvencia II. Estos años que se avecinan deben servir para que supervisor y supervisados consoliden las profundas novedades que trajeron la Ley y el Real Decreto de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR y RDOSSEAR, respectivamente), entre otros. Habrá que estar vigilantes, por cierto, para que la revisión que se haga de la fórmula estándar antes del 2018 no sirva de excusa para que otras jurisdicciones promuevan cambios desestabilizadores.
Sin dejar el capítulo normativo de lado, en estos próximos años se estudiará la conveniencia de introducir algún ajuste en la Ley 35/2015, conocida como de reforma del baremo; habrá que concluir, por parte del ministerio competente, la transposición de la Directiva 2013/11/UE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo; sería deseable ampliar el alcance del Registro de Seguros Obligatorios e incluir en él los creados por las Administraciones locales; y, especialmente relevante, será momento de incorporar al Derecho español la Directiva sobre la distribución de seguros, que tanta expectación suscita. En el plano internacional, el regulador europeo está próximo a definir la configuración final —¿y el nuevo calendario?— del documento de los datos fundamentales relativos a los productos de inversión basados en seguros. Nadie duda que su aplicación material será uno de los principales desafíos para las entidades aseguradoras. F ortalecer la previsión social complementaria debe ser una respuesta necesaria ante el agotamiento de la llamada hucha de las pensiones, el envejecimiento de la población, la elevada tasa de desempleo y los tipos de interés casi negativos. En este contexto, tendría sentido recuperar el debate sobre la conveniencia de la carta con el cómputo estimado de la pensión pública futura como medida para sensibilizar sobre la realidad del problema. La educación financiera, en definitiva, debería seguir siendo un eje de acción transversal que acercara (y adaptara cuando fuere preciso) el sector a los ciudadanos. Permítanme concluir, ante tan extenso y variado menú de tareas, deseando mucha suerte a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para que pueda seguir diciembre 2016 3 | Boletín de Seguros contribuyendo a que el sector de los seguros y planes de pensiones sea un pilar sólido de la economía española y fiable en el cumplimiento de la función social que tiene asignada. Pablo Muelas García Análisis normativo Comisión de auditoría frente a función de auditoría El pasado 17 de junio entró en vigor la Ley 22/2015, de 10 de julio, de Auditoría de Cuentas. Este texto es relevante, entre otros aspectos, porque introduce una obligación para las entidades aseguradoras: tener una comisión de auditoría. La disposición adicional tercera de ese texto legal establece que «las entidades de interés público, cuya normativa no lo exija, deberán tener una comisión de auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital» (TRLSC). El artículo 3.5, a su vez, considera entidad de interés público a las aseguradoras sometidas al régimen de supervisión y control atribuido a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y a los organismos autonómicos con competencias de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras. La primera cuestión que nos asalta es si esta comisión es exigible en todo caso. En otras palabras, si la auditoría interna, concebida como función fundamental bajo el nuevo régimen de Solvencia II, no vendría a cubrir ese requisito exigido por la normativa auditora. Esta pregunta resulta especialmente pertinente si atendemos a lo que prevé el apartado segundo de la disposición adicional tercera de la Ley 22/2015: «... en las entidades que dispongan de un órgano con funciones equivalentes a las de la comisión de auditoría, que se haya establecido y opere conforme a su normativa aplicable, las funciones de la comisión de auditoría serán asumidas por el citado órgano». ¿Tiene laauditoría interna funciones equivalentes a la comisión de auditoría? Las funciones mínimas de la comisión de auditoría se recogen en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que precisamente se modifica en la disposición final cuarta de la Ley 22/2015. De forma resumida: a) Informar a la junta general de accionistas sobre el resultado de la auditoría. b) Supervisar la eficacia del control interno, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos. c) Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones al órgano de administración. diciembre 2016 4 | Boletín de Seguros d) Elevar al consejo de administración las propuestas de selección, nombramiento, reelección y sustitución del auditor de cuentas, y recabar regularmente de él información sobre el plan de auditoría y su ejecución. e) Emitir anualmente un informe sobre si la independencia de los auditores de cuentas resulta comprometida. g) Informar al consejo de administración sobre la información financiera que la sociedad deba hacer pública periódicamente, la adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en paraísos fiscales y las operaciones con partes vinculadas. Respecto a la función de auditoría, el artículo 66.4 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR), señala que «… las entidades aseguradoras y reaseguradoras contarán con una función eficaz de auditoría interna, que incluirá la comprobación de la adecuación y eficacia del sistema de control interno y de otros elementos del sistema de gobierno de la entidad y se desarrollará de acuerdo con lo establecido en la regulación de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y de la actividad de auditoría de cuentas. »La función de auditoría interna deberá ser objetiva e independiente de las funciones operativas. »Las conclusiones y recomendaciones derivadas de la auditoría interna se notificarán al órgano de administración, que determinará qué acciones habrán de adoptarse con respecto a cada una de ellas y garantizará que dichas acciones se lleven a cabo». Aunque la referencia genérica que hace el anterior precepto a la regulación de la actividad de auditoría de cuentas induzca a pensar que, por esa remisión, las competencias de la función de auditoría pudieran asimilarse a las de la comisión de auditoría, operando por tanto la excepción del apartado segundo de la disposición adicional tercera de la Ley 22/2015, lo cierto es que el enfoque de una y otra norma, en lo relativo a este particular, es conceptualmente distinto. La función fundamental de auditoría interna es uno de los ejes del sistema de gobierno con el que se aspira a posibilitar una gestión sana y prudente de la entidad. Por su descripción, estaría un escalón por encima de las otras tres, en la medida en que comprueba la eficacia del control interno y de otros elementos del sistema de gobierno. De hecho, en consideración a esta misión superior e introspectiva, el titular de esta función no puede serlo de ninguna otra para así estar libre de influencias. Los perfiles de la comisión de auditoría, por contraste, están más delimitados en su tarea de servir de controlador del auditor interno y de su trabajo. Así es, la función de auditoría, que vigila a las demás funciones clave, es a su vez supervisada por la comisión de auditoría, órgano delegado del consejo de administración. diciembre 2016 5 | Boletín de Seguros Desde el punto de vista del órgano responsable, la función de auditoría será desempeñada por un ejecutivo (no consejero, normalmente) que cumpla las exigencias de aptitud y honorabilidad recogidas en el artículo 38 de la LOSSEAR; los miembros de la comisión de auditoría habrán de ser necesariamente consejeros. En efecto, el primer apartado del artículo 529 quaterdecies del mencionado texto refundido modificado recoge que «[l]a comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas». Esta configuración, íntimamente vinculada a las funciones que debe desarrollar la comisión de auditoría, confirma la disociación entre la comisión de auditoría y la función actuarial. Tal conclusión nos impide aplicar la excepción del apartado segundo de la disposición adicional tercera de la Ley 22/2015 y, por consiguiente, asumir que en las entidades aseguradoras deben convivir la función de auditoría y la comisión de auditoría como expresión, la primera, de una función fundamental y, la segunda, de su supervisión. Superada esta primera duda, procede analizar, sobre la base de dicho artículo 529 quaterdecies, cómo constituir esa comisión de auditoría evitando las consecuencias que su lectura maximalista podría llevar a la práctica aseguradora. La cuestión más delicada radica en la presencia de consejeros independientes, es decir, aquellos que, designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por sus relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos, tal y como los define el apartado 4 del artículo 529 duodecies del citado texto refundido. La presencia de estos consejeros es habitual en las entidades emisoras de valores admitidos a negociación porque su normativa lo exige. Sin embargo, la regulación especial del sector asegurador no impone tal requisito, y la tipología del mercado español con doscientos cuarenta actores, muchos de ellos de una dimensión muy reducida, haría muy gravoso su cumplimiento. Cualquier solución razonable parte del hecho de que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital no establece un número mínimo de miembros de esa comisión de auditoría, a diferencia de lo que sucede con el consejo de administración. Dos son los requisitos que sí deben participar: los consejeros deben ser no ejecutivos y la mayoría de ellos, independientes. La expresión mínima de esta combinación nos lleva a un escenario con dos consejeros en el que uno de ellos es independiente y el otro no ejecutivo, teniendo el primero, para dotarlo de preeminencia, voto de calidad. Con esta interpretación, conforme con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se logra el mínimo impacto en el cumplimiento del requisito de tenencia de comisión de auditoría en las entidades aseguradoras, obligación que resulta exigible desde el pasado 17 de junio. Pablo Muelas García diciembre 2016 6 | Boletín de Seguros Modificaciones introducidas por la Ley 20/2015 en la Ley de Contrato de Seguro y reformas pendientes La Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) ha modificado la Ley de Contrato de Seguro derogando algunos artículos (33a, 75 y 107.2), variando la redacción de otros (8.3, 11 y 22) e introduciendo una nueva regulación sobre seguros de decesos y dependencia (nueva sección quinta del título tercero). Por otra parte, el Proyecto de Código Mercantil elaborado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia prevé una nueva regulación del contrato de seguro. El objeto de este trabajo es exponer sintéticamente las modificaciones actuales y previstas de la Ley de Contrato de Seguro. Para ello se ha dividido la exposición en tres apartados: 1. Las modificaciones introducidas por la Ley 20/2015 (LOSSEAR) en la Ley de Contrato de Seguro. 2. Las derogaciones o desplazamientos de normas llevadas a cabo por la LOSSEAR en relación con la Ley de Contrato de Seguro. 3. Las modificaciones de la Ley de Contrato de Seguro incorporadas al Proyecto de Código Mercantil y pendientes de aprobación. 1. Modificaciones normativas Desde hace algunos años la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones propugnaba una reforma de la Ley de Contrato de Seguro y, a tal efecto, elaboró un texto que fue debatido, en un primer momento, en un grupo de trabajo integrado por representantes de la Dirección y del Ministerio de Justicia y, más tarde, por una ponencia especial integrada por representantes de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y miembros de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, con vistas a la integración de la nueva regulación del contrato de seguro en el Proyecto de Código Mercantil. La demora en la tramitación del Proyecto de Código Mercantil motivó que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones procediera a utilizar la LOSSEAR para introducir las modificaciones que consideraba de especial urgencia. En este contexto, la disposición final primera de la Ley 20/2015 (LOSSEAR) modifica las siguientes normas de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro1: 1 Se destacan en letra cursiva las modificaciones introducidas. diciembre 2016 7 | Boletín de Seguros a) Artículo 8.3. Menciones o indicaciones de la póliza. Se modifica el artículo 8.3 añadiendo a la expresión «naturaleza del riesgo cubierto» el siguiente texto: «describiendo de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como con respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente». b) Artículo 11. Comunicación de la agravación del riesgo. Se modifica el apartado 1 del artículo 11, que queda redactado así: «El tomador del seguro o el asegurado deberán durante la vigencia del contrato comunicar al asegurador, tan pronto como les sea posible, la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario previsto en el artículo anterior que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas». Además, se añade un número 2 al artículo 11 del siguiente tenor: «En los seguros de personas el tomador o el asegurado no tienen obligación de comunicar la variación de las circunstancias relativas al estado de salud del asegurado, que en ningún caso se considerarán agravación del riesgo». c) Artículo 22. Duración del contrato. Se modifica el artículo 22, que queda redactado como sigue: 1. La duración del contrato será determinada en la póliza, la cual no podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, podrá establecerse que se prorrogue una o más veces por un periodo no superior a un año cada vez. 2. Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de, al menos, un mes de anticipación a la conclusión del periodo del seguro en curso cuando quien se oponga a la prórroga sea el tomador, y de dos meses cuando sea el asegurador. 3. El asegurador deberá comunicar al tomador, al menos con dos meses de antelación a la conclusión del periodo en curso, cualquier modificación del contrato de seguro. 4. Las condiciones y plazos de la oposición a la prórroga de cada parte, o su inoponibilidad, deberán destacarse en la póliza. 5. Lo dispuesto en los apartados precedentes no será de aplicación en cuanto sea incompatible con la regulación del seguro sobre la vida. diciembre 2016 8 | Boletín de Seguros Se trata de normas cuyo objeto es aumentar la protección de los tomadores del seguro y asegurados al introducir, de un lado, mayor claridad y concreción en cuanto a la determinación de los riesgos asegurados y excluidos (art. 8) y al establecer, de otro, con respecto al deber de comunicar la agravación del riesgo, que, en los seguros de personas, las variaciones del estado de salud no se consideran agravación del riesgo (art. 11) y, en relación con la duración del contrato, los plazos de oposición a la prórroga y de comunicación de cualquier modificación del contrato por parte del asegurador (art. 22). d) Nueva sección quinta del título III. Seguros de decesos y dependencia. Se añade una nueva sección que contiene la regulación de dos nuevas modalidades de seguros de personas con los siguientes artículos: — Artículo 106 bis. Seguro de decesos. 1. Por el seguro de decesos el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en este título y en el contrato, a prestar los servicios funerarios pactados en la póliza para el caso en que se produzca el fallecimiento del asegurado. El exceso de la suma asegurada sobre el coste del servicio prestado por el asegurador corresponderá al tomador o, en su defecto, a los herederos. 2. En el supuesto de que el asegurador no hubiera podido proporcionar la prestación por causas ajenas a su voluntad, fuerza mayor o por haberse realizado el servicio a través de otros medios distintos a los ofrecidos por la aseguradora, el asegurador quedará obligado a satisfacer la suma asegurada a los herederos del asegurado fallecido, no siendo responsable de la calidad de los servicios prestados. 3. En caso de concurrencia de seguros de decesos en una misma aseguradora, el asegurador estará obligado a devolver, a petición del tomador, las primas pagadas de la póliza que haya decidido anular desde que se produjo la concurrencia. 4. En caso de fallecimiento, si se hubiera producido la concurrencia de seguros de decesos en más de una aseguradora, el asegurador que no hubiera podido cumplir con su obligación de prestar el servicio funerario en los términos y condiciones previstos en el contrato vendrá obligado al pago de la suma asegurada a los herederos del asegurado fallecido. 5. La oposición a la prórroga del contrato sólo podrá ser ejercida por el tomador. — Artículo 106 ter. Seguro de dependencia. 1. Por el seguro de dependencia el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en este título y en el contrato, para el caso de que se produzca la situación de diciembre 2016 9 | Boletín de Seguros dependencia, al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación. 2. A los efectos de este artículo, se entiende por situación de dependencia la prevista en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. 3. La prestación de asegurador podrá consistir en: a) abonar al asegurado el capital o la renta convenida; b) reembolsar al asegurado los gastos derivados de la asistencia; c) garantizar al asegurado la prestación de los servicios de asistencia, debiendo el asegurador poner a disposición del asegurado dichos servicios y asumir directamente su coste. 4. La oposición a la prórroga del contrato sólo podrá ser ejercida por el tomador. — Artículo 106 quater. Libertad de elección del prestador de servicios. En los seguros de asistencia sanitaria, dependencia y de decesos, las entidades aseguradoras garantizarán a los asegurados la libertad de elección del prestador del servicio, dentro de los límites y condiciones establecidos en el contrato. En estos casos la entidad aseguradora deberá poner a disposición del asegurado, de forma fácilmente accesible, una relación de prestadores de servicios que garantice una efectiva libertad de elección, salvo en aquellos contratos en los que expresamente se prevea un único prestador. En los seguros de decesos será de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 bis.2 cuando los herederos contratasen los servicios por medios distintos a los ofrecidos por la aseguradora conforme al párrafo anterior. Se incorporan a la Ley de Contrato de Seguro dos nuevas modalidades contractuales: los seguros de decesos, ramo singular de gran tradición en nuestro país, y los seguros de dependencia, que últimamente han alcanzado una gran difusión en la práctica aseguradora. Ambas modalidades, aunque figuraban en el catálogo de los ramos de seguro, no disponían de una regulación desde el punto de vista contractual. En la nueva regulación destacan: a) en cuanto al seguro de decesos, su naturaleza como seguro de prestación de servicios, la regulación de las cuestiones relativas al exceso de la suma asegurada, el supuesto de la no prestación del servicio por el asegurador o la concurrencia de seguros y la norma que establece que la oposición a la prórroga sólo podrá ser ejercida por el tomador del seguro, aspectos todos que tratan de resolver problemas planteados en la práctica; b) en cuanto al seguro de dependencia, la remisión del concepto de situación diciembre 2016 10 | Boletín de Seguros de dependencia a la normativa específica sobre la materia, el establecimiento de alternativas para prestación del asegurador —que podrá consistir en abonar una capital o una renta, garantizar al asegurado la prestación del servicio de asistencia o reembolsar los gastos de la asistencia— y la oposición a la prórroga que, al igual que en el seguro anterior, sólo podrá ser ejercida por el tomador del seguro. Con respecto al artículo 106 quater hay que señalar que consagra como principio general aplicable a los seguros de asistencia sanitaria, dependencia y decesos la libertad de elección del prestador de servicios en los términos establecidos en el contrato. 2. Disposiciones derogadas o desplazadas a otra norma La disposición derogatoria de la Ley 20/2015 establece de forma expresa la derogación de los artículos 33a (coaseguro comunitario), 75 (seguros obligatorios) y 107.2 (grandes riesgos) de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro. a) Artículo 33a. Coaseguro comunitario. El artículo 33a de la Ley de Contrato de Seguro, introducido por la disposición adicional sexta de la Ley 30/1995, regulaba la figura del coaseguro comunitario en las disposiciones generales del seguro de daños. Ahora esta figura pasa a estar regulada, sin sufrir cambios esenciales en su contenido, en el artículo 12 de la Ley 20/2015, que se encuentra situado en el capítulo II del título preliminar, que comprende las definiciones. La regulación del coaseguro comunitario se completa con unas normas que regulan el régimen de la figura de las entidades abridoras del coaseguro en España (art. 103 LOSSEAR), el cálculo de las provisiones técnicas (art. 104 LOSSEAR) y el reaseguro limitado (art. 105 LOSSEAR) b) Artículo 75. Seguros obligatorios. El artículo 75 de la Ley de Contrato de Seguro establecía la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que determinara el Gobierno. La Ley 20/2015 deroga la citada norma y establece una nueva regulación de los seguros obligatorios en la disposición adicional segunda. Esta disposición establece lo siguiente: — En primer lugar, que se podrá exigir a quienes ejerzan determinadas actividades que presenten un riesgo directo y concreto para la salud o para la seguridad de las personas —incluida la seguridad financiera— la suscripción de un seguro o garantía equivalente que cubra los daños y perjuicios que puedan ocasionar. diciembre 2016 11 | Boletín de Seguros — En segundo lugar, que la obligación de suscribir un seguro deberá imponerse mediante norma con rango de ley. — En tercer lugar, los efectos de la realización de actividades sin el correspondiente seguro. — Y, por último, la creación de un registro de seguros obligatorios a efectos informativos que gestionará el Consorcio de Compensación de Seguros. Interesa destacar que la nueva regulación introduce un importante cambio al establecer como mecanismos alternativos el seguro y la prestación de garantías. c) Artículo 107.2. Grandes riesgos. El artículo 107.2 del título IV de la Ley de Contrato de Seguro, sobre normas de derecho internacional privado, fue añadido por la Ley 21/1990 y establecía la definición de grandes riesgos a los efectos de la libertad de elección de la ley aplicable al contrato de seguro. La definición de los contratos de seguro de grandes riesgos se traslada ahora, sin cambios en cuanto a su contenido, al artículo 11 de la Ley 20/2015, que se encuentra situado en el capítulo II del titulo preliminar, el cual comprende las definiciones. En realidad, como se desprende de la anterior exposición, no se trata de una auténtica derogación de estas normas, sino de su desplazamiento de la legislación sobre contrato de seguro a la nueva regulación de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. 3. Las reformas pendientes: el Proyecto de Código Mercantil Como anteriormente se ha indicado, se trata de modificaciones de la Ley de Contrato de Seguro impulsadas por el Ministerio de Justicia y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que se contienen en el Proyecto de Código Mercantil (PCM), pero que la Dirección General de Seguros ha considerado que no había una necesidad urgente de que entraran en vigor. 1) Condiciones generales de los contratos — Artículo 591-3 PCM. Condiciones del contrato de seguro. 1. Serán aplicables a las condiciones generales del contrato de seguro las normas sobre las condiciones generales de contratación. 2. La póliza del contrato de seguro deberá contener únicamente las condiciones generales, especiales o particulares que sean aplicables al contrato de seguro que suscriba el tomador del seguro. diciembre 2016 12 | Boletín de Seguros 3. Las cláusulas que sean calificadas como abusivas por la ley o los jueces o tribunales serán nulas, sin perjuicio de la eficacia del resto de las condiciones válidas del contrato. 4. Las condiciones del contrato, incluidas las limitativas, se entenderán aceptadas si, transcurridos dos meses desde el pago de la prima, el tomador no ha manifestado su voluntad de resolver el contrato. Esta norma modifica profundamente el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro al establecer: a) la aplicación al seguro de la legislación sobre condiciones generales de los contratos; b) la incorporación a la póliza solamente de las condiciones que sean aplicables al contrato de seguro concreto; c) un régimen diferente para las cláusulas abusivas; d) la eliminación de toda referencia a cláusulas delimitadoras del riesgo o lesivas para los derechos del asegurado, y e) la aprobación tácita de las condiciones del seguro, poniendo remedio a la situación de la falta de la firma de la póliza por el asegurado y la invocación posterior de su invalidez por la falta de aceptación de las condiciones que restringen los derechos del asegurado. 2) Nulidad de la cobertura por el seguro de las sanciones penales y administrativas — Artículo 591-4 PCM. Límites de cobertura. 1. El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por este título, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. 2. Serán nulas, por ser contrarias al orden público, las cláusulas contractuales cuyo objeto sea la cobertura de las sanciones penales o administrativas. 3. Salvo pacto en contrario, el contrato de seguro no cubre los siniestros derivados de conflictos armados ni los que sean calificados como catástrofe o calamidad nacional. Hay que destacar en esta norma, por lo que respecta a los riesgos excluidos, la prohibición expresa de la cobertura de las multas penales o administrativas. 3) Gastos de salvamento — Artículo 591-16.PCM. Aminoración de las consecuencias del siniestro. 1. El asegurado o el tomador del seguro deberán emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro. diciembre 2016 13 | Boletín de Seguros 2. En caso de incumplimiento por culpa grave del deber establecido en el apartado anterior, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento. 3. Los gastos que se originen por el cumplimiento del deber establecido en el apartado 1 de este artículo serán de cuenta del asegurador, siempre que no sean inoportunos o desproporcionados, incluso si tales gastos no han tenido resultados efectivos o positivos. 4. Los gastos señalados en el apartado anterior serán independientes de la prestación que, en su caso, deba pagar el asegurador al asegurado y se satisfarán por el asegurador al margen de aquella prestación. La novedad de esta norma, que se refiere a la aminoración de las consecuencias del siniestro y el pago de los gastos de salvamento, estriba en que los gastos de salvamento son independientes de la prestación de la indemnización debida por el asegurador y quedan al margen de la suma asegurada. 4) Pago de la indemnización En relación con esta cuestión, el Proyecto de Código Mercantil contiene dos artículos de contenido muy similar, uno de carácter general referido a las obligaciones del asegurador y otro de carácter específico para el supuesto de la obligación de indemnizar en los seguros de daños. — Artículo 591-17.PCM. Obligaciones del asegurador. 1. El asegurador deberá observar, desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización. 2. En el plazo de los dos meses siguientes a la recepción de la comunicación del siniestro, el asegurador deberá presentar una propuesta motivada de indemnización. Esta propuesta contendrá de forma detallada los documentos e informes de los que disponga. Identificándose aquellos que han servido de base para cuantificar la propuesta de indemnización. 3. En el mismo plazo de dos meses previsto en el apartado anterior, el asegurador deberá dar una respuesta motivada en todos aquellos casos en que considere que la reclamación del asegurado no puede prosperar. En este supuesto, el asegurador deberá concretar y justificar las razones en las que se basa para rechazar la petición de indemnización. 4. Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta, el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado. diciembre 2016 14 | Boletín de Seguros Establece la obligación de indemnizar a cargo del asegurador, aplicable a todas las modalidades de seguro. — Artículo 592-14.PCM. Determinación y pago de la indemnización. 1. El asegurador, en el plazo máximo del mes siguiente de haber recibido la información complementar[i]a sobre el alcance del daño según lo previsto en el artículo anterior, deberá notificar por escrito a quien haya efectuado la reclamación una oferta motivada de indemnización, que podrá completarla con un informe pericial. 2. En el supuesto de que el asegurador estime que el siniestro no está cubierto por el contrato de seguro deberá remitir al asegurado, en el plazo indicado en el apartado anterior, una respuesta motivada en la que, además de la notificación del rechazo de la cobertura del siniestro, exponga las causas por las que considera que no está obligado a indemnizar el siniestro. 3. Si el asegurador ofrece el pago de una indemnización al asegurado, estará obligado a efectuar ese pago en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha en que hizo el ofrecimiento, aun cuando el asegurado le manifieste su disconformidad con el importe de la indemnización[. El pago] no podrá sustituirse por un aval u otra garantía. 4. La fecha del pago de la indemnización ofrecida por el asegurador servirá para el cómputo del pago de los intereses moratorios. Si no se produjese dicho pago de la indemnización, el cómputo de los intereses moratorios se iniciará el día del siniestro. 5. Será nula cualquier cláusula que sea contraria a lo previsto en los apartados anteriores. Este artículo se refiere a la misma cuestión que el anterior, pero en relación con los seguros de daños. La novedad relevante en ambas normas es que el asegurador, en un plazo máximo a contar de la comunicación del siniestro por el tomador del seguro o de la recepción de la información sobre el daño, deberá presentar una propuesta motivada de indemnización; si considerara que el siniestro no está cubierto por el contrato de seguro, deberá remitir al asegurado, en un plazo similar, una respuesta motivada en la que, además del rechazo, exponga las causas por las que considera que no está obligado a indemnizar el siniestro. diciembre 2016 15 | Boletín de Seguros 5) Simplificación del régimen de la mora — Artículo 591-19.PCM. Intereses moratorios. 1. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la producción del siniestro el asegurador no hubiese realizado la reparación del daño o indemnizado su importe en metálico por causa no justificada o que le fuera imputable, la indemnización devengará, desde dicha fecha hasta el momento del pago, el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento. 2. También tendrá derecho a dicho interés el tercero perjudicado que ejercite el derecho a la indemnización en el seguro de responsabilidad civil. La norma simplifica el régimen de los intereses moratorios en materia de contrato de seguro para lograr, por una parte, una adecuación a la situación actual en materia de tipos de interés y corregir su carácter exorbitante, y evitar, por otra, la litigiosidad derivada de la interpretación y aplicación de la compleja regulación anterior. 6) Inasegurabilidad del dolo — Artículo 591-18. PCM. Excepción al pago de la indemnización. 1. El asegurador no estará obligado al pago de la indemnización si el siniestro ha sido causado por dolo del asegurado. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, subsistirá la obligación del asegurador de pago de la prestación si el siniestro ha sido causado por dolo de las personas de las que es civilmente responsable el asegurado. Aunque la norma no es nueva y mantiene el significado de la prohibición del artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro, que establecía la inasegurabilidad de los siniestros provocados por el asegurado, bajo la dicción de actos causados por «mala fe» del asegurado, adopta, sin embargo, una terminología más tradicional y quizá menos confusa al utilizar la expresión «dolo del asegurado». Asimismo, en la línea de la doctrina tradicional del derecho privado en materia de responsabilidad civil, establece la posibilidad de cobertura del dolo de los dependientes o de las personas por las que el asegurado es civilmente responsable, porque en este caso la responsabilidad de éste solamente le resulta imputable por «culpa in eligendo» o «in vigilando». diciembre 2016 16 | Boletín de Seguros 7) Seguro de responsabilidad civil En esta materia los cambios más significativos son, de un lado, la modificación de la redacción de la norma que establecía el concepto del seguro de responsabilidad civil y, de otro, el establecimiento de un régimen de excepciones a la acción directa de la víctima contra el asegurador en el seguro de responsabilidad civil voluntario, que es el regulado con carácter general en la Ley de Contrato de Seguro. — Artículo 592-44.PCM. Noción. Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato y producido durante su vigencia de cuyas consecuencias el asegurado sea civilmente responsable. La nueva norma simplifica la definición anterior y determina la cobertura de los daños y perjuicios causados a un tercero por un hecho previsto en el contrato y producido durante su vigencia. No se hace mención del hecho de la reclamación, que podrá ser posterior al término del contrato siempre que la acción de la víctima no haya prescrito. Aunque la norma no se refiere a las cláusulas claim made, no impide su aplicación ni predetermina su invalidez, siempre que sean más beneficiosas para el asegurado (art. 591.2b PCM). — Artículo 592-47.PCM. Acción directa. 1. Sin perjuicio de lo previsto en el régimen de los contratos de seguro a los que se refiere el artículo precedente, el tercero o terceros perjudicados tendrán acción directa frente al asegurador del responsable civil para exigirle hasta el límite de la suma asegurada y conforme a lo previsto en el contrato de seguro la obligación de indemnización del asegurado. 2. La declaración de la responsabilidad del asegurado de acuerdo con su normativa específica será previa a la eventual condena al asegurador de la cobertura de esa responsabilidad civil. 3. Los terceros perjudicados podrán ejercitar en el mismo proceso la acción contra el responsable del daño y la directa frente al asegurador de la responsabilidad civil. En la acción contra el asegurador, éste podrá oponer frente al perjudicado o perjudicados las excepciones que puedan ampararse en el régimen de la responsabilidad civil del causante del daño o en el contrato de seguro. diciembre 2016 17 | Boletín de Seguros 4. El asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato y su contenido. La nueva norma introduce dos importantes novedades: la primera de ellas hace referencia a que la declaración de la responsabilidad del asegurado ha de ser previa a la eventual condena del asegurador; la segunda consiste en la posibilidad de que el asegurador pueda oponer a la víctima tanto las excepciones derivadas de la responsabilidad del causante del daño (por ejemplo, la culpa exclusiva de la víctima) como las derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil (por ejemplo, actuación dolosa del asegurado, falta de cobertura del riesgo, suspensión del contrato por impago de la prima, etcétera). Recordemos que, como se ha expuesto con anterioridad, esta norma se aplica a los seguros voluntarios de responsabilidad civil y no a los seguros obligatorios que, por lo general, tienen establecido un régimen legal distinto que consiste, por una parte, en la inoponibilidad de excepciones por parte del asegurado y, por otra, en el otorgamiento a éste de un derecho de repetición para los casos de ausencia de cobertura por el seguro. La diferencia de régimen jurídico existente entre los seguros obligatorios y voluntarios de responsabilidad civil se basa en que, mientras que los primeros son seguros en interés de las víctimas, los seguros voluntarios lo son en interés de los asegurados. En relación con estos últimos no resulta justificado que una víctima reciba un mejor trato cuando el causante del daño ha contratado un seguro voluntario de responsabilidad civil que cuando no lo ha hecho. Ricardo Alonso Soto El procedimiento pericial para la determinación del importe de la indemnización (art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro) 1. Resumen del procedimiento El artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) regula el llamado procedimiento pericial para la determinación del importe de la indemnización derivada de un siniestro en caso de desavenencia entre las partes. Este procedimiento se divide en dos fases: a) En una primera fase se procede a la designación de peritos por las partes (párrafos 4.º y 5.º), asumiendo ambos la elaboración de un dictamen de los daños ocasionados por el siniestro. Si ambos peritos están de acuerdo, el dictamen será vinculante y se recogerá en un acta conjunta, poniéndose con ello fin al procedimiento. diciembre 2016 18 | Boletín de Seguros Si una de las partes no hubiera hecho la designación del perito que le corresponde, deberá efectuarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la contraria que ya haya designado el suyo. De no hacerlo en este plazo, se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte y quedará vinculada por él. b) Si no hay acuerdo entre los peritos, se procederá a la designación de un tercer perito de conformidad por ambas partes o, en su defecto, por el juez (en realidad, el letrado de la Administración de Justicia) en expediente de jurisdicción voluntaria (párrafo 6.º); o ahora también por el notario (art. 80.1 de la Ley del Notariado, introducido por la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria). Incidirá especialmente su actividad en la resolución de las discrepancias existentes entre los otros dos e incluso en una labor de mediación entre ellos en la búsqueda de una solución de consenso que permita fijar por unanimidad el importe de la liquidación del siniestro, aunque dicha unanimidad no es exigible, pudiendo adoptarse el dictamen por mayoría. Este expediente de jurisdicción voluntaria es el previsto en los artículos 136 a 138 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV): en él, el letrado de la administración de justicia instará a los interesados a que se pongan de acuerdo en el nombramiento de otro perito y, si no hubiere acuerdo, procederá a nombrarlo con arreglo a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 138.2); y como ha dicho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, de 20 de junio del 2016 (JUR 2016\184665): «[d]ado el limitado ámbito de este procedimiento pericial que se deriva del artículo 38 LCS, el único aspecto que puede ser examinado en este procedimiento de jurisdicción voluntaria es la determinación de la necesaria titulación del tercer perito designado en atención a la concreta liquidación del daño. No es preciso entrar a valorar en dicha designación aspectos concretos de la pericia pues, como ya se ha señalado, ésta viene condicionada por la propia finalidad del procedimiento pericial, que no es otra que la liquidación del daño sufrido por el asegurado». La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre del 2016 (JUR 2016\199558), con cita de sentencias anteriores, precisa diversas cuestiones polémicas o dudosas de este procedimiento, que paso a analizar a continuación 2. Naturaleza y alcance del procedimiento y su carácter imperativo a) La finalidad del procedimiento es la liquidación del daño en aquellos casos en los que la discrepancia entre las partes se produce exclusivamente sobre el importe de la indemnización que debe ser abonada por la aseguradora al asegurado; son casos, por tanto, en los que no se discute sobre la existencia del siniestro y su cobertura por la póliza. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio del 2015 (RJ 2015\3929) lo dice con claridad: «… no puede ser de aplicación el art. 38 LCS cuando existe discrepancia sobre si existe o no cobertura, o cuando la parte aseguradora niega que exista siniestro indemnizable...». Y también, años antes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo del 2002 (RJ 2002\5345): «En aquellos casos en diciembre 2016 19 | Boletín de Seguros que la discrepancia entre las partes verse [sic] exclusivamente sobre la valoración de un siniestro, sobre la cantidad de la indemnización éste será el procedimiento a seguir. Si la disconformidad entre las partes no se limita al quantum indemnizatorio, sino que se refiere también sobre la aplicación de alguna cláusula contractual que exonere al asegurador de resarcir o limite su responsabilidad, es claro que es inadecuado el proceso pericial del art. 38...». En definitiva, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre del 2016 citada, el procedimiento está «encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato». b) La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre del 2011 (RJ 2012\1494), citando otras sentencias anteriores, subraya y precisa el carácter obligatorio o imperativo del procedimiento: «[…] en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial [o un arbitraje: véase la STS de 11 de noviembre del 2009, RJ 2010\96], impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial [o arbitral] para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que el párrafo 7.º del art. 38 es clarísimo en el sentido [de] que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos». Y esta imperatividad abarca tanto la estructura del procedimiento —que no puede ser modificada por acuerdo de las partes— como sus funciones, limitadas —como vengo diciendo— a la determinación del importe de la indemnización, sin entrar a valorar otros aspectos diferentes para los que se reserva el proceso judicial propiamente dicho y sin que las partes sean libres para imponer a la otra parte la liquidación del daño mediante un proceso judicial. A contrario sensu, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura o no se centre únicamente en la cuantificación. Y, con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo del 2002, antes citada, «la exigencia del procedimiento previo liquidatorio que establece la LCS y, particularmente, el mencionado precepto (art. 38) no es, desde luego, un obstáculo insalvable que impida el acceso a la jurisdicción, sino más bien un procedimiento facilitador, por regla general, de la liquidación del siniestro, no obstante, su prolija y compleja regulación puesta de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tampoco resulta un presupuesto abusivo del legítimo ejercicio del derecho a la jurisdicción que ampara el artículo 24 de la Carta Magna, de manera, que, al no entenderlo así esta Sala, ni siquiera cabe el planteamiento de una “cuestión de inconstitucionalidad”, que hubiera sido, en todo caso, el pedimento lógico que la parte recurrente hubiera podido formular, dado que los órganos jurisdiccionales, actuamos secundum legem». diciembre 2016 20 | Boletín de Seguros 3. La función de los peritos y el dictamen por ellos elaborado a) Ya he dicho anteriormente que el dictamen sobre el quantum de los daños lo elaboran los dos peritos designados por las partes y, si no hay acuerdo entre ellos, se procederá a la designación de un tercero convenido por ambas partes o, en su defecto, por el juez en expediente de jurisdicción voluntaria. Acudimos de nuevo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre del 2011, antes citada: … el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución sui generis, en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros. Pero ello no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarlo a un arbitraje de equidad, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro, y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1992, en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ése el dictamen —conjunto siempre— el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente. La jurisprudencia, en efecto, se ha encargado de precisar las diferencias entre este peritaje y el arbitraje. Con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre del 2009 (RJ 2010\96), existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro. En concreto, «a diferencia del arbitraje (del laudo arbitral), que sólo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los jueces y tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje (del dictamen pericial). Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por [la] Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a “los laudos o resoluciones arbitrales”, sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS, de tal forma que el procedimiento de impugnación no se hace a través de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje, sino en la forma prevista en la citada norma». b) Los peritos deben emitir el dictamen en el plazo de treinta días desde la aceptación del tercer perito, debiendo ir firmado por todos ellos. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, de 20 de junio del 2016 (JUR 2016\184665), antes citada, analiza la naturaleza de este plazo y las consecuencias de su incumplimiento: «Ya se ha anticipado en el fundamento de derecho segundo la postura de este tribunal ante el incumplimiento de tal plazo, favorable a una interpretación amplia del mismo y a la eficacia y validez de la emisión una vez transcurrido el término fijado en la ley, diciembre 2016 21 | Boletín de Seguros procediendo en este caso ampliar el razonamiento [con] relación al caso concreto enjuiciado. Son varios los motivos que justifican tal conclusión. En primer lugar, como ya se anticipó, no existe base legal alguna para justificar que el plazo fijado en el citado artículo 38.6 LCS sea un plazo de caducidad y que ello suponga la extinción automática del procedimiento si se emite fuera de plazo. La norma fija un plazo, pero no fija la consecuencia derivada del incumplimiento del mismo y en cuanto sanción debe ser interpretada de forma favorable a la producción de efectos. En segundo lugar, no puede considerarse que el plazo esté vencido cuando se firma por todos los peritos el acta mayoritaria con disconformidad. Es cierto que el artículo 38.6 LCS fija como día inicial de cómputo el de la fecha de aceptación del perito, pero también es indudable que existe una remisión a la normativa de nombramiento de perito contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que incluye la aplicación del artículo 342.3 de dicho texto procesal que permite al perito eximirse de la realización del informe si no se lleva a cabo la consignación de la provisión de fondos […] Por último, y aunque se aceptase a efectos dialécticos que el dictamen se emitió fuera de plazo, ningún efecto tendría este hecho para justificar la nulidad pretendida por la parte apelante. Como señala el artículo 225.3 LEC, para que se declare la nulidad es preciso que exista indefensión para una de las partes derivada de la infracción de una norma de procedimiento, en este caso un procedimiento pericial en expediente de jurisdicción voluntaria». En definitiva, el único efecto que producirá el incumplimiento del plazo será el de fundar posibles acciones de responsabilidad contra los peritos por los daños que el retraso haya podido causar a las partes. c) La jurisprudencia (véase la STS de 4 de febrero del 2010, RJ 2010\522) ha rechazado una concepción excesivamente formalista del «obrar en común» o «actuación conjunta» de los tres peritos que exige la normativa aplicable (véase también la STS de 20 de enero del 2001, RJ 2001\1322), pues una cosa es que al tercer perito le corresponda la redacción escrita de la pericia y otra distinta, que su informe no haya sido fruto de las conversaciones y relaciones mantenidas con los demás… Que la firma posterior de los tres peritos no se realizara en unidad de acto carece de virtualidad para provocar el efecto pretendido (de anulación del dictamen), pues, como dice la sentencia (últimamente citada), «además de no estar exigido por ninguna norma legal, que firmen el mismo día o días diversos no tiene ninguna trascendencia en cuanto a la finalidad, alcance y eficacia del informe pericial de tercería, siendo lo esencial que esté firmado en conformidad o disconformidad cuando se notifique a las partes». 4. Sobre la impugnación del dictamen pericial Emitido el dictamen por los tres peritos, sea por mayoría o por unanimidad, cualquiera de las partes puede impugnarlo judicialmente dentro de los plazos que se establecen (véase el art. 38.7 LCS), de forma que, si no es impugnado, deviene inatacable. diciembre 2016 22 | Boletín de Seguros No prevé la ley las causas de impugnación, por lo que hay que acudir a la jurisprudencia para solucionar el problema, en especial, en lo relativo a la interpretación restrictiva o amplia de aquéllas. Con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo del 2007, ya citada, «el informe emitido puede ser impugnado, aparte de por las causas generales nacidas del artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial…», tales como la inadecuación de la titulación del tercer perito, la ausencia de un auténtico debate colegial para la elaboración del dictamen final, la existencia de dos actas diferentes o el incumplimiento del plazo de emisión del dictamen. En consecuencia, se admite una interpretación amplia de tales causas. Faustino Cordón Moreno Análisis jurisprudencial Efectos del impago de la prima inicial por el tomador y la no devolución del duplicado de la póliza firmada por el asegurado como condiciones de perfección de un seguro de caución 1. El caso La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 555/20162 analiza el caso de un seguro de caución contratado como consecuencia del anticipo de cantidades en la compraventa de un local destinado a su uso como farmacia y unas plazas de garaje (es decir, fuera del régimen especial de compraventa de viviendas). El promotor concertó dicho seguro con la entidad aseguradora con fecha de vencimiento equivalente a la fecha máxima de entrega del inmueble. Sabedores de que no sería posible la entrega en plazo, poco después se concertó la emisión de un suplemento a la póliza original para su prórroga por un periodo superior. En tal suplemento, firmado tanto por el asegurador como por el tomador, se indicó expresamente que su entrada en vigor quedaba supeditada a la aceptación expresa del asegurado (comprador), es decir, a que éste retornase a la entidad aseguradora el duplicado de la póliza firmado, cosa que no hizo3. 2 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) núm. 555/2016, de 21 de septiembre (RJ 2016\4447). 3 La cláusula decía así: «La vigencia de esta póliza está condicionada al pago de la prima, que se acreditará con el recibo correspondiente. IGUALMENTE SE HACE CONSTAR LA OBLIGACIÓN DEL ASEGURADO DE DEVOLVER DEBIDAMENTE FIRMADO un ejemplar del contrato, para su completa formalización» (la mayúscula es original). diciembre 2016 23 | Boletín de Seguros Vencidos los plazos de entrega y resuelto el contrato por solicitud del comprador, éste insta a la entidad aseguradora la devolución de las cantidades adelantadas. Sin embargo, la entidad se opone alegando la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de dos años que consta en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro, pues el suplemento de la póliza no entró en vigor, no sólo por la falta de reenvío del duplicado firmado, sino también por el impago de la prima por parte del tomador. El Tribunal Supremo entiende que la postura de la entidad aseguradora es correcta, la libera del pago (como ya hicieron las dos instancias precedentes) y no cuestiona que respecto a ese primer plazo original efectivamente existía prescripción de la reclamación. Acerca de la condición, considera que tiene sentido su exigencia por cuanto la ampliación del plazo de entrega del local requería la conformidad del comprador asegurado, pues en otro caso podría reclamar contra la aseguradora si el local no se le entregaba en la fecha prevista en la póliza original, y también porque quedó probado que la fecha establecida en esa póliza respondía al compromiso del comprador asegurado de entregar a su vez el local a un tercero para instalar una oficina de farmacia. 2. Comentario La inclusión de un pacto condicional como el reflejado en este caso invita a reflexionar sobre dos posibles escenarios, que en este caso concreto no se dieron: ● Si el tomador hubiera pagado la prima, pero el asegurado no hubiera devuelto el duplicado firmado: La cláusula realmente contiene una obligación condicional que, en principio, es totalmente admisible conforme al artículo 1115 del Código Civil4. La condición del nacimiento de las obligaciones es la devolución de la póliza firmada por parte del asegurado, que es un tercero ajeno a la relación obligacional, lo cual está permitido por tal precepto. Sin embargo, la validez de la condición se ve truncada por lo siguiente. El artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) permite que el tomador del seguro contrate por cuenta propia o por cuenta ajena. Cuando lo haga por cuenta ajena, el asegurado será otro sujeto. Se indica que «si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado». 4 «Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero [el asegurado], la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este código». diciembre 2016 24 | Boletín de Seguros Pues bien, queda claro que la relación contractual existe entre tomador y asegurador, sin que tenga cabida el asegurado. Las obligaciones contractuales no se refieren al asegurado, que es parte ajena, pues el contrato es para éste una res inter alios acta, conforme al artículo 1257 del Código Civil (CC). Los deberes a los que alude la parte final del precepto y que por su naturaleza deben ser cumplidos por el asegurado son, por ejemplo, el de comunicar el siniestro o el de aminorar sus consecuencias (arts. 16 y 17 LCS, respectivamente), es decir, principalmente, todas aquellas obligaciones que debería cumplir el tomador por cuenta propia que tenga también la condición de asegurado, pero que, por la propia naturaleza del negocio jurídico, son transferidas al tercero asegurado cuando se contrata el seguro por cuenta ajena. Dicho lo anterior, las partes contratantes no pueden imponer obligaciones a terceros ajenos a la relación contractual, y no puede calificarse de «natural» la obligación de que el asegurado firme el contrato y lo devuelva, pues no es parte contratante y su firma carece de contenido al no tener las obligaciones propias del tomador (incluso en el hipotético caso de que la firma se realizara, el consentimiento prestado carecería de contenido por no ser parte contratante). Asimismo, lo anterior provocaría considerar la cláusula como lesiva de los derechos del asegurado (art. 3 LCS) y, en último término, inadmisible por ser contraria a las buenas costumbres (art. 1116 CC5), por ser insólita. Con todo, puesto que el tomador ha cumplido con su obligación de pagar la prima, el contrato surte plenos efectos y adquiere vigencia desde el momento de la contratación, debiendo la entidad aseguradora indemnizar en caso de que ocurra el siniestro. ● Si se hubiera devuelto el duplicado firmado por el asegurado, pero el tomador no hubiera pagado la prima: Una lógica (y prudente) actuación de la entidad aseguradora conduciría a no entregar al asegurado una copia del contrato hasta que el tomador no hubiera cumplido sus obligaciones. La cláusula establece que el tomador debe efectuar el pago obligatoriamente para que la póliza entre en vigor, en consonancia con el párrafo primero del artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro. 5 Establece el precepto que «[l]as condiciones […] contrarias a las buenas costumbres […] anularán la obligación que de ellas dependa». Ello no significa que las obligaciones recíprocas de las partes contratantes sean anuladas por referirse la obligación en este caso a la formalización del contrato y que, por tanto, la anulación recaiga sobre la obligación de indemnizar que compete al asegurador, sino que lo que supone es que la obligación que se anula es la referida al asegurado, entendiendo que el resto de las obligaciones siguen intactas y el contrato perfeccionado. Sólo así cobra sentido que el mismo artículo 1116 del Código Civil prevea la anulación como consecuencia jurídica para las condiciones que resulten imposibles. diciembre 2016 25 | Boletín de Seguros La excepción del impago de la prima en cualquier contrato de seguro debe ser siempre objetiva, de modo que, cuando resulte subjetiva, la ley específica así lo debería manifestar (v. gr., en el régimen del seguro de caución sobre las cantidades adelantadas en la compraventa de vivienda contenido en la nueva redacción de la Ley de Ordenación de la Edificación). A mayor abundamiento, la falta de seguro incluso impide hablar propiamente de excepciones oponibles frente al asegurado o terceros. La inexistencia de pago de la prima inicial imposibilita entender que se ha concluido correctamente un contrato de seguro. Aunque se intente sostener la suspensión del contrato (o su plena vigencia) en el mero cumplimiento del requisito de la prestación del consentimiento válido ex articulo 1261 del Código Civil, debe considerarse lo siguiente: — El artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro resulta norma especial y es claro al requerir el pago de la prima para que la cobertura del seguro entre en vigor. La inmediata resolución contractual se fundamenta en que el tiempo es esencial en el apartado primero del precepto reseñado y, por tanto, cabe la aplicación ope legis del artículo 1124 del Código Civil. La esencialidad radica en el hecho de que en los contratos de seguro la contingencia puede ocurrir incluso el mismo día en que se firma el contrato. — El propio artículo 1261 del Código Civil también establece como requisito que otorgue validez a los contratos el de la causa de la obligación, y el artículo 1274 del mismo cuerpo legal manifiesta que «[e]n los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte». Pues bien, el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro refleja claramente que la causa del contrato de seguro es el cobro de una prima por parte del asegurador al tomador, es decir, reviste el contrato de carácter oneroso. Por tanto, no puede entenderse que existe contrato cuando no se han cumplido los tres requisitos de validez legalmente establecidos. 3. Conclusiones Como puede observarse, lo realmente importante del caso aquí analizado no es la condición puesta por las partes en el contrato, sino si el tomador ha pagado o no la prima. Y ello es lo que realmente sirve de argumento al Tribunal Supremo para declarar que la entidad aseguradora queda liberada del pago de la indemnización en este supuesto. La sentencia que aquí se analiza hace recaer la liberación de la entidad aseguradora en tres razones: 1) la prescripción de la póliza original (que aquí no tiene mayor interés ni se discute); 2) el incumplimiento por el asegurado de la condición pactada por el tomador y la entidad aseguradora, y 3) el impago de la prima por el tomador. Las dos últimas razones realmente tienen el mismo fundamento, que es la condición, pues ésta recoge diciembre 2016 26 | Boletín de Seguros ambas obligaciones (el asegurado, firmar y devolver el suplemento; el tomador, pagar la prima). ¿Qué lógica tiene considerar que la condición se ve «cumplida» sólo si el asegurado lleva a efecto la obligación impuesta, sin necesidad de que el tomador cumpla la otra obligación de la condición? No existe ni razón jurídica ni lógica, más allá de la propia protección que quisiera dársele al asegurado o tercer perjudicado. La condición no se cumple en su plenitud y no debe otorgarse vigencia al contrato. El tribunal en la sentencia que aquí se analiza ha liberado a la entidad aseguradora porque la condición no se ha cumplido. No debería otorgarse validez a la condición en unos casos sí y en otros no, máxime cuando, si el tomador hubiera pagado la prima, es bastante probable que el incumplimiento del asegurado o hubiera tenido trascendencia. Así pues, resulta irrelevante la obligación impuesta por las partes contratantes al asegurado porque en cualquier caso éste podría reclamar contra la aseguradora si el local no se le entregaba en la fecha prevista en la póliza original. Y la justificación no tiene cabida porque en verdad es indiferente que se firme o no el suplemento para que el asegurado ejerza la acción frente al asegurador respecto al primer plazo, puesto que el siniestro acontece de uno u otro modo en el plazo de vigencia de la cobertura. Por tanto, el Tribunal Supremo otorga valor resolutorio al impago de la prima por el tomador, pero sobrevalora la validez de la obligación impuesta al asegurado, que es parte ajena al contrato y su actuación no es relevante. Jesús Almarcha Jaime La cláusula que establece un baremo indemnizatorio para el caso de invalidez es limitativa y debe ser aceptada expresamente por el asegurado también en los seguros colectivos En la Sentencia núm. 541/20166, un protésico dental sufrió un accidente de circulación que le produjo lesiones que implicaron la declaración de invalidez permanente total para su profesión por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social. El afectado reclamó la indemnización prevista en el seguro de accidentes colectivo que su colegio profesional tenía suscrito. En la Sentencia núm. 543/20167 la relación fáctica es similar, pero se trata de un seguro de accidentes individual contratado por la mujer afectada. 6 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) núm. 541/2016, de 14 de septiembre (JUR 2016\199698). 7 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) núm. 543/2016, de 14 de septiembre (RJ 2016\4109). diciembre 2016 27 | Boletín de Seguros En las pólizas se establecía un capital máximo asegurado (en las condiciones particulares) y un baremo que establecía el quantum indemnizatorio según el grado de invalidez declarado (en las condiciones generales). Sin embargo, los afectados solicitan el capital máximo asegurado, sin la aplicación del baremo previsto, porque entienden que la cláusula del baremo es limitativa y, por tanto, debe ser expresamente aceptada por el asegurado (lo cual no ocurrió). El Tribunal Supremo dictaminó lo siguiente: — La tabla modular es una cláusula limitativa: establecer distinciones o exclusiones de diferentes supuestos según la gravedad de las lesiones sufridas implica una limitación de los derechos del asegurado si en las condiciones particulares se estableció una suma única por invalidez permanente total, dado que el concepto de invalidez permanente, puesto en relación con el de incapacidad permanente total en el orden laboral, supone la falta de aptitud para el desempeño de las funciones propias del trabajo habitual, y ésta puede producirse tanto por una lesión muy grave como por otra menos importante8. — El asegurado debe aceptar las cláusulas limitativas en los seguros colectivos: en los seguros colectivos, no sólo el tomador del seguro, sino cada asegurado, debe tener conocimiento y aceptar especialmente las cláusulas limitativas de derechos. Y ello porque del artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro, en consonancia con el artículo 3 del mismo cuerpo legal, se desprende que una de las obligaciones del asegurado es, naturalmente, aceptar este tipo de cláusulas. Ello tiene especial sentido en los seguros colectivos, ya que el animus contrahendi del asegurado —manifestado mediante la adhesión— implica que éste deba saber el contenido del contrato de seguro celebrado entre el tomador y el asegurador. De lo dictaminado sobre la consideración del baremo incluido en la póliza como cláusula limitativa, podemos extraer las siguientes conclusiones: ● Tal cláusula sólo será limitativa cuando sea incluida en las condiciones generales y se establezca en las condiciones particulares una suma única para el caso de incapacidad permanente o incapacidad permanente total. ● Ergo, no será una cláusula limitativa y sí una cláusula delimitadora cuando: — en las condiciones particulares no se establezca una suma asegurada única para la incapacidad permanente o incapacidad permanente total; — o en las condiciones particulares se establezca una suma única por invalidez permanente o incapacidad permanente total y se indique que, para el cálculo de la 8 Se repite el criterio doctrinal de, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) núm. 121/2004, de 25 de febrero (RJ 2004\855); núm. 394/2008, de 13 de mayo (RJ 2008\3059); núm. 676/2008, de 15 de julio (RJ 2008\4376), y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) núm. 163/2011, de 31 de marzo (AC 2011\1900). diciembre 2016 28 | Boletín de Seguros suma por invalidez permanente parcial, hay que tomar como referencia la cláusula que contiene la tabla modular. ● «Únicamente cabría aceptar el carácter no limitativo del establecimiento de cuantías inferiores para la incapacidad permanente en el caso de que se establezcan proporcionalmente para situaciones que sean susceptibles de ser calificadas como de incapacidad permanente parcial con arreglo a su naturaleza objetiva desde el punto de vista de la aptitud del lesionado»9. Por otro lado, respecto a la aceptación de las cláusulas limitativas por los asegurados en los seguros colectivos, cabe destacar que la doctrina del Tribunal Supremo ha cambiado con el paso del tiempo, de modo que es aplicable aquí también la doctrina pro asegurado. Así, con anterioridad parecía no requerirse la expresa aceptación de las cláusulas limitativas por parte del asegurado por entenderse que no formaba parte en la formalización del contrato de seguro colectivo, siendo suficiente con que el tomador prestase genéricamente la aceptación de tales cláusulas. En cambio, sí se venía requiriendo que el asegurado conociera el contenido de las condiciones del contrato, aunque no lo aceptase, y que dicho conocimiento se suponía manifestado con la prestación del consentimiento en el boletín o ficha de adhesión al seguro colectivo10. Sin embargo, desde la Sentencia núm. 1058/200711, el Tribunal Supremo reforzó la protección del asegurado en estos seguros colectivos y dejó claro que es necesario que aquél acepte las cláusulas limitativas (que deben cumplir los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro) para que éstas tengan validez12. La razón parece estribar en el hecho de que la práctica aseguradora consistía en no incluir el contenido total de las condiciones generales y de las particulares ni en el certificado individual de seguro ni en el boletín de adhesión, sin que las entidades aseguradoras se preocupasen de enviar al asegurado una copia de las referidas condiciones ni antes ni después de la celebración del contrato de adhesión. De este modo, incluso con la firma expresa de una cláusula que estableciera que el asegurado conocía y aceptaba el contenido de todas las condiciones generales y particulares (incluidas las cláusulas 9 Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) núm. 163/2011, de 31 de marzo (AC 2011\1900). 10 V. gr., Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 605/1994, de 21 de junio (RJ 1994\4967); Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) de 27 de julio del 2006 (RJ 2006\6146), Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoctava) de 26 de diciembre del 2000 (JUR 2001\85815), y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera) núm. 30/2005, de 24 de enero (JUR 2005\54683). 11 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) núm. 1058/2007, de 18 de octubre (RJ 2007\7106), seguida, por todas, por las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) núm. 516/2009, de 15 de julio (RJ 2009\4707), y de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera) núm. 446/2010, de 26 de octubre (AC 2010\1826). 12 Establece dicha sentencia que «[e]s menester, pues, que cuando la aseguradora interviene expidiendo un documento individual en favor del solicitante que se adhiere a un seguro colectivo y con ello presta su consentimiento para la perfección del contrato, haga constar en el expresado documento con suficiente claridad no sólo la cobertura del seguro, sino también la existencia de cláusulas limitativas, con los requisitos formales exigidos por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro». diciembre 2016 29 | Boletín de Seguros limitativas), no podía darse suficiente credibilidad a la idea de que el asegurado realmente fuera consciente del contenido de tales condiciones13. Jesús Almarcha Jaime Análisis tributario Tributación en el impuesto sobre el patrimonio de los seguros unit linked cuyo tomador es beneficiario irrevocable El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia de 11 de mayo del 2016 (rec. 1074/2013), resuelve un recurso contencioso‑administrativo interpuesto por un sujeto que suscribió con una compañía luxemburguesa, bajo la denominación de «Inversión alternativa diversificada-unit linked», un contrato de seguro en el que el tomador, sobre el que también recae la condición de asegurado, asumió el riesgo de las inversiones, siendo la vida del asegurado la contingencia cubierta por el seguro y reconociéndose en el contrato prestaciones tanto para el caso de su fallecimiento como para el de su supervivencia. Se trata, pues, de un seguro de vida «mixto» en el que la prestación se satisface al beneficiario, bien en el momento del fallecimiento del asegurado, bien en la fecha de vencimiento fijada en el contrato si el asegurado no hubiera fallecido antes de dicha fecha. Asimismo, y como dato fundamental que tener en cuenta, la condición de beneficiario —que para el caso de fallecimiento recae sobre sus herederos legales— en el caso de supervivencia a la fecha de vencimiento de la póliza recaerá sobre el propio tomador (y asegurado), el cual, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 87 de la Ley del Contrato de Seguro, renunció de manera expresa y por escrito a la facultad de revocación de la designación de beneficiarios. Ello, tal y como prescribe el citado precepto, tendrá como consecuencia para el tomador del seguro la pérdida de los derechos de rescate, anticipo, reducción y pignoración de la póliza. Pues bien, con apoyo en este precepto, el demandante consideró —siguiendo el criterio que la Dirección General de Tributos (V2187‑06) había manifestado anteriormente sobre la interpretación que a efectos tributarios debería darse al aludido artículo 87— que, si el tomador renunciaba a la facultad de revocación de designación del beneficiario, perdería, entre otros, el derecho de rescate, por lo que, al no poder ejercer este derecho, el valor de tal rescate dejaría de formar parte de su haber patrimonial, con lo que no podría resultar gravado por el impuesto sobre el patrimonio. En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que, si no existe valor 13 Es representativa de esta práctica la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) de 27 de julio del 2006 (RJ 2006\6146). diciembre 2016 30 | Boletín de Seguros de rescate alguno para ese contrato de seguro, por aplicación del artículo 17.uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio —en el que se dispone que «los seguros de vida se computarán por su valor de rescate en el momento del devengo del impuesto»—, no procederá gravar al mencionado seguro por dicho impuesto. Los razonamientos anteriores sirvieron al obligado tributario, en un principio, para obviar la tributación en el impuesto sobre el patrimonio del importe de las pólizas de los referidos seguros y, posteriormente, para fundamentar los recursos planteados tanto contra la regularización tributaria efectuada por la inspección, como frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que, en el aspecto que nos interesa, vino a confirmarla. Es precisamente el recurso contencioso‑administrativo planteado frente a esta última el que ahora resuelve el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, reiterando el criterio ya manifestado en un caso similar, en su Sentencia de 15 de enero del 2016 (rec. 1075/2013). El tribunal (tras un análisis de las características del contrato suscrito por el obligado tributario en el que aprecia que el elemento del riesgo, que debe estar presente en los contratos de seguros, se halla muy atenuado en este caso —lo que le lleva a estimar que el objeto del contrato no difiere de lo que es una «estricta operación de capitalización»—) centra su argumentación en concretar la interpretación que en el supuesto objeto de controversia ha de hacerse del artículo 87 de la Ley del Contrato de Seguro en conexión con el artículo 17.uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. Cierto es que, como ya se ha señalado, el obligado tributario aportaba en su defensa la interpretación que de esos preceptos había llevado a cabo ya con anterioridad la Dirección General de Tributos. No obstante, aquélla no se considera aplicable a este caso por parte del tribunal, toda vez que existe un hecho diferencial esencial entre los supuestos analizados por el centro directivo y el que ahora nos ocupa. Esto es, mientras que en aquellos casos el beneficiario que se había designado de manera irrevocable era una tercera persona, en este supuesto esa condición recae sobre la misma persona, que es también tomador y asegurado. Este hecho resulta fundamental en la argumentación del tribunal. Así, recuerda y comparte la interpretación del centro directivo sobre el artículo 87 desde el punto de vista tributario, de acuerdo con la cual, cuando el tomador de un seguro renuncia a la facultad de revocar al beneficiario, está renunciando al derecho de rescate, de modo que el tomador nunca recuperará el valor económico de la póliza; de ahí que en esos casos no proceda la tributación del seguro en el impuesto sobre el patrimonio al carecer dicho seguro de valor atribuible a esos efectos. Sin embargo, cuando el tomador se designa a sí mismo como beneficiario de forma irrevocable para el caso de supervivencia y a sus herederos para el caso de fallecimiento, como sucede en esta ocasión, el tribunal considera que la póliza mantiene su valor patrimonial respecto del tomador del seguro, esto es, la prima suscrita permanece en el patrimonio del tomador sin afectar a su nivel de riqueza ni de capacidad económica de pago. De ese modo, el tribunal estima que resulta de aplicación el también aludido artículo 17 de la Ley 19/1991, ya que éste diciembre 2016 31 | Boletín de Seguros constituye una regla de valoración y, por ello, no es necesario que exista la facultad efectiva de rescate en el momento del devengo del impuesto, debiendo aplicarse dicho precepto cuando estemos ante un contrato de seguro y los bienes no hayan salido del patrimonio del sujeto pasivo, en este caso tomador, asegurado y beneficiario irrevocable de aquél. Tales razonamientos condujeron al tribunal a concluir que la liquidación efectuada por la inspección era conforme a Derecho, no así la sanción que se había impuesto en ese caso, al entender que no se había concretado en el acuerdo sancionador el nexo que debe existir entre la conducta del obligado y la intencionalidad y voluntariedad que debe existir en relación con ella para que resulte sancionable. Pilar Álvarez Barbeito Tributación en el IVA de los servicios prestados por las AIE a grupos aseguradores: el cambio de criterio de la Dirección General de Tributos y sus consecuencias 1. Las agrupaciones de interés económico como prestadoras de servicios a sus miembros Es habitual en los grupos aseguradores que, al igual que en grupos de sociedades de otros sectores dedicados a actividades exentas del impuesto sobre el valor añadido, se constituya una agrupación de interés económico con el objeto de que ésta preste a sus miembros servicios comunes (i. e., limpieza, contabilidad, servicios informáticos, asesoría jurídica, etcétera), servicios que, por imperativo legal, deben limitarse, en todo caso, a una actividad auxiliar de la que desarrollen sus socios. Por tanto, los grupos pueden centralizar y externalizar en dicha entidad los costes incurridos por las sociedades del grupo relacionados con dichos servicios auxiliares en aras de una mejor eficiencia organizativa. Para estos casos de socios de la agrupación de interés económico que no tienen derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido (IVA), la normativa prevé una exención ad hoc, a los efectos de evitar que tal impuesto suponga un coste adicional para ellos. 2. Normativa: exención del IVA bajo ciertas condiciones Conforme a lo expuesto, el artículo 20.uno.6.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, considera exentos los siguientes servicios: 6.º Los servicios prestados directamente a sus miembros por uniones, agrupaciones o entidades autónomas, incluidas las agrupaciones de interés económico, constituidas exclusivamente diciembre 2016 32 | Boletín de Seguros por personas que ejerzan una actividad exenta o no sujeta al impuesto que no origine el derecho a la deducción, cuando concurran las siguientes condiciones: a) Que tales servicios se utilicen directa y exclusivamente en dicha actividad y sean necesarios para el ejercicio de la misma. b) Que los miembros se limiten a reembolsar la parte que les corresponda en los gastos hechos en común. La exención también se aplicará cuando, cumplido el requisito previsto en la letra b precedente, la prorrata de deducción no exceda del 10 % y el servicio no se utilice directa y exclusivamente en las operaciones que originen el derecho a la deducción. La exención no alcanza a los servicios prestados por sociedades mercantiles. A su vez, esta norma nacional es la trasposición del artículo 132.1f de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre del 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (directiva del IVA), que regula esta exención de la siguiente manera: f) las prestaciones de servicios realizadas por agrupaciones autónomas de personas que ejerzan una actividad exenta, o para la cual no tengan la cualidad de sujeto pasivo, con objeto de proporcionar a sus miembros los servicios directamente necesarios para el ejercicio de esa actividad, siempre que tales agrupaciones se limiten a exigir a sus miembros el reembolso exacto de la parte que les incumba en los gastos hechos en común, con la condición de que esta exención no sea susceptible de provocar distorsiones de la competencia; 3. Criterio de la Dirección General de Tributos En primer lugar, tradicionalmente la Dirección General de Tributos mantenía una interpretación favorable a la aplicación de la exención del impuesto en diversos servicios auxiliares que las agrupaciones de interés económico prestaban a sus miembros1. Sin embargo, concretamente en relación con los servicios de limpieza, en las consultas V2164‑11 y V2166‑13, la Dirección General de Tributos denegó la aplicación de la exención al interpretar de forma más restrictiva los requisitos para ello. Asimismo, recientemente, a finales del ejercicio 2015 y principios del 2016, esta interpretación más estricta ha sido confirmada por la Dirección General de Tributos en diversas consultas en las que ha denegado la aplicación de la exención a ciertos servicios prestados por las agrupaciones de interés económico a sus miembros. 1 A título de ejemplo, la resolución sobre la consulta número V2063-06 para los servicios informáticos prestados por una agrupación de interés económico a sus miembros del sector financiero y asegurador. diciembre 2016 33 | Boletín de Seguros Por su especial incidencia en el sector asegurador, a continuación exponemos, muy resumidamente, el criterio de la Dirección General de Tributos manifestado en la reciente resolución sobre la consulta número V0823‑16, de 3 marzo del 2016: a) La Dirección General de Tributos considera que la exención no resulta de aplicación a los servicios de naturaleza general que, aun pudiendo guardar alguna especialidad respecto de otros tipos de servicios generales (como, por ejemplo, la elaboración de información contable y extracontable referente a la cartera de inversiones de las entidades aseguradoras), no parece que puedan ser considerados servicios con una particularidad tal que los convierta en directamente necesarios para la prestación de los servicios de seguros. b) En cuando al requisito de que una eventual exención no distorsione la competencia, la Dirección General de Tributos, interpretando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de noviembre del 2003 (caso Taksatorringen) que analiza el citado artículo 132.1f de la directiva del IVA, entiende que hay una distorsión de la competencia cuando la exención en sí misma (y no otras circunstancias) permite a la agrupación de interés económico gozar de una posición privilegiada que constituye, en la práctica, una restricción a la entrada de nuevos competidores. Asimismo, en opinión de la Dirección General de Tributos, la finalidad de la exención no es beneficiar fiscalmente la externalización de servicios o las operaciones de reestructuración empresarial, sino tratar en igualdad de condiciones a las estructuras empresariales de reducido tamaño garantizándose la competencia equilibrada en el mercado de los operadores que presten o pretendan prestar los denominados servicios de interés general. Con base en lo anterior, la Dirección General de Tributos parece concluir que la aplicación de la exención a determinados servicios que preste la agrupación de interés económico a sus miembros puede suponer una distorsión de la competencia. Por todo ello, la Dirección General de Tributos concluye que están sujetos y no exentos del impuesto los siguientes servicios prestados por la agrupación de interés económico a sus miembros, las entidades aseguradoras: 1) servicios informáticos; 2) servicios de administración, y 3) servicios de asesoría jurídica y de cumplimiento normativo. Por el contrario, la Dirección General de Tributos admite la aplicación de la exención a los siguientes servicios —que sí considera directamente necesarios para el desarrollo de la actividad principal aseguradora—: 1) servicios de promoción y formación a los mediadores a través de personal cualificado; 2) servicios técnicos de suscripción de riesgos y gestión de riesgos, y 3) los servicios de atención al cliente. diciembre 2016 34 | Boletín de Seguros 4. Comentarios El criterio restrictivo de la Dirección General de Tributos en relación con este supuesto de exención parece consolidado y ha sido reiterado en diversas consultas recientes. Sin embargo, en nuestra opinión, existen argumentos para defender la aplicación de la exención en los servicios que la agrupación de interés económico preste a sus miembros. Entre otros, se pueden indicar, muy resumidamente, los siguientes: — Ni en la directiva del IVA ni en la Ley sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido se exige como requisito para aplicar la exención que los servicios se encuentren vinculados directa y exclusivamente a la actividad de los miembros de la agrupación de interés económico y que, por tanto, no puedan ser utilizados en cualquier sector de actividad por su carácter y condición, como interpreta la Dirección General de Tributos, sino que únicamente se exige que «se utilicen directa y exclusivamente en dicha actividad y sean necesarios para el ejercicio de la misma». — Este criterio restrictivo para la aplicación de la exención podría ser contrario al principio de neutralidad del impuesto sobre el valor añadido, ya que supone un sobrecoste (IVA no recuperable) para los grupos que no tienen derecho a deducírselo, total o parcialmente. — Desde un punto de vista del Derecho de la competencia, se echa en falta un análisis concreto de la existencia de una eventual distorsión de competencia o de en qué consistiría tal distorsión. En todo caso, es muy cuestionable que la posibilidad de aplicar la exención a los servicios prestados por una agrupación de interés económico formada por sociedades de un mismo grupo (como ocurre en el caso de los grupos aseguradores) suponga una distorsión de la competencia. A efectos prácticos, este criterio de la Dirección General de Tributos introduce una consecuencia relevante en la tributación indirecta de los grupos aseguradores que hayan constituido una agrupación de interés económico para prestar determinados servicios auxiliares. Como consecuencia de lo anterior, estos grupos deberán analizar los efectos y el coste que les ocasiona este nuevo criterio a los efectos de plantearse actuaciones, tanto reactivas como proactivas, que puedan minimizar dicho impacto. Por todo ello, en nuestra opinión, cualquier actuación tendente a la aplicación de la exención deberá enfocarse desde una triple vertiente jurídica: 1) el Derecho tributario, 2) el Derecho de la competencia y 3) el Derecho regulatorio asegurador. Núria Vila Masip y Luis Cuesta Cuesta diciembre 2016 35 | Boletín de Seguros Análisis operacional El seguro de representations and warranties y la adquisición de empresas 1. Encuadramiento El seguro de representations and warranties («seguro de R&W», también conocido como seguro de warranties and indemnities), en el marco de la estructuración de operaciones de adquisición de empresas, constituye una útil herramienta con la que dar cobertura al riesgo transaccional inherente en las compraventas de empresas. Tres razones se apuntan típicamente como explicativas del crecimiento de esta modalidad de seguro: el tiempo necesario para la negociación de este producto ha disminuido significativamente en los últimos años; las primas pagadas por el tomador del seguro son, hoy en día, más reducidas y, por último, y no menos importante, los expertos en adquisiciones de empresas están cada vez más familiarizados con el seguro de R&W y lo plantean como una alternativa más en el contexto de la negociación de una compraventa. Se trata de un seguro hecho a medida, adaptado a las circunstancias de cada adquisición, que funciona como un instrumento de mitigación del riesgo. Las cláusulas de manifestaciones y garantías (representations and warranties) como mecanismo de distribución del riesgo en los contratos de compraventa de empresas, los esquemas de indemnización pactados entre las partes y las cláusulas de incumplimiento de estas manifestaciones y garantías por parte del vendedor no son en sí mismas suficientes para mitigar el riesgo de las partes. En el contexto de un proceso de due diligence, se lleva a cabo una investigación con el objetivo de asignar el riesgo de la transacción teniendo en cuenta sus problemas específicos y la identificación de otros que carecen de protección legal. El comprador tiene una legítima preocupación por la situación financiera del vendedor una vez concluida la transacción, en particular sobre su capacidad para hacer frente a las posibles responsabilidades que se pueden derivar en caso de incumplimiento de dichas manifestaciones y garantías, pudiendo llegar a evaluar si el vendedor es o no un high risk indemnitor. Después del cierre de una compraventa típica, el vendedor mantiene no sólo su responsabilidad contractual, que muy posiblemente desee reducir al mínimo, sino también puede tener que haber constituido las tradicionales garantías requeridas por el comprador en las operaciones de adquisición (garantías bancarias autónomas a primer requerimiento, retención de parte del precio por el comprador durante el periodo de garantía, depósitos escrow), que querrá evitar a toda costa. diciembre 2016 36 | Boletín de Seguros Por vía del seguro de R&W, una entidad (el vendedor ―con relación a las manifestaciones, garantías e indemnizaciones que ofrece el comprador― o el comprador ―que se basa en la veracidad y corrección de las manifestaciones y garantías proporcionadas por el vendedor―) transfiere a la aseguradora el riesgo de la verificación de un daño (siniestro) en su propia esfera (seguro R&W del comprador) o en una ajena (seguro de R&W del vendedor), mediante el pago de una remuneración (prima). El riesgo que se desea transferir a la aseguradora es la verificación de los daños ocasionados al comprador en virtud del incumplimiento de las manifestaciones y garantías declaradas por el vendedor en el contrato de adquisición de la empresa (share purchase agreement, «spa») después de la conclusión definitiva del proceso de adquisición. El seguro de R&W se presenta, por lo tanto, como una estructura contractual adicional que las partes contratantes (comprador o vendedor, conforme el caso) negocian con una aseguradora, comportando un conjunto de etapas y documentos que, aunque en general son cada vez más estandarizadas, sin embargo siguen en cada jurisdicción las especificidades inherentes a los respectivos mercados de seguros. En el seguro de R&W, las manifestaciones, tanto en el caso del seguro de R&W suscrito por el comprador como en el firmado por el vendedor, son de importancia vital para el asegurador porque es precisamente con ellas con las que la aseguradora podrá evaluar el riesgo y, en su caso, decidir si lo asume o no. De hecho, es habitual que el tomador o el asegurado deban cumplimentar un cuestionario como declaración inicial de riesgo. La participación (paralela) del asegurador en la transacción debe efectuarse tan pronto como sea posible para evitar demoras en la conclusión de la adquisición y, sobre todo, permitir la revisión de los due diligence materials. El asegurador, por lo general, quiere revisar las cláusulas de manifestaciones y garantías (e indemnización) pactadas en el spa y opinar sobre ellas. Normalmente, la intervención del asegurador en el proceso de negociación de la adquisición de la compañía se produce cuando el informe de la due diligence ya se ha completado. En ese momento, el contrato de adquisición de la empresa estará normalmente en una fase bastante adelantada de las negociaciones. Un corredor de seguros a menudo se encarga de obtener con carácter previo las cotizaciones de un conjunto de aseguradores para asegurar el riesgo. Elegido el asegurador, éste, con ayuda de sus asesores, completa una due diligence para determinar el riesgo que se habrá de cubrir en el seguro de R&W. El asegurador centrará su análisis en 1) el riesgo típico de la actividad de la empresa objeto de la transacción; 2) las materias que no hayan sido reveladas adecuadamente en la due diligence y sobre las cuales deberá proporcionarse información adicional; 3) cuestiones cuya complejidad va más allá de lo transmitido entre las partes contratantes; 4) los riesgos no transmitidos, y 5) la redacción de las manifestaciones y garantías, es decir, determinar si son limitadas en cuanto a su alcance o demasiado amplias. La diciembre 2016 37 | Boletín de Seguros póliza de R&W del comprador sólo cubre riesgos no conocidos por éste. El riesgo de la información a disposición de las partes será un riesgo asumido por el comprador, no siendo objeto de cobertura. 2. Ventajas para el comprador Sin perjuicio de que el comprador pueda cubrir su riesgo con otros instrumentos complementarios o alternativos, muchas son las ventajas asociadas a estos seguros de R&W: a) el comprador quiere asegurarse de que los daños derivados del eventual incumplimiento contractual de manifestaciones y garantías sean efectivamente reembolsados en los límites asegurados con independencia de la solvencia del vendedor; b) reducción de la «fricción» entre las partes en la negociación, especialmente cuando el vendedor pretende limitar su responsabilidad a cantidades muy bajas o reducir los plazos de reclamación —en estos casos, mediante el seguro de R&W se extienden más allá de lo acordado los límites de indemnización y los periodos de responsabilidad del vendedor establecidos en el spa—; c) posibilita esquemas de cash out, que a menudo son una condición esencial para que el vendedor quiera hacer la operación; d) el vendedor sólo acepta otorgar manifestaciones y garantías durante un periodo limitado en el tiempo y el comprador quiere la validez de tales manifestaciones y garantías a menudo por periodos más largos; e) el vendedor mantiene su presencia en la empresa adquirida, ya sea por vía de roll over equity, ya sea porque continuará desempeñando en ella funciones relevantes de gestión, y el comprador tiene particular interés en proteger la relación de negocio después de la adquisición y evitar reclamaciones directas al vendedor, por lo que un seguro sirve de cauce para que la reclamación se dirija y sea soportada por un tercero; f) una adecuada transferencia del riesgo a una aseguradora del incumplimiento de las manifestaciones y garantías puede dar mayor confort a las entidades financiadoras de la adquisición de la empresa y mejorar la posición negociadora del comprador, debido a la reducción del riesgo asociado a las pérdidas no cubiertas entre comprador y vendedor; g) si el comprador está en un proceso de venta competitivo con otros interesados en la adquisición de la empresa, la propuesta acompañada de un seguro R&W será más atractiva y beneficiosa para el vendedor, que puede limitar al mínimo la exposición al riesgo y puede ser menos exigente con el comprador con respecto a las cláusulas diciembre 2016 38 | Boletín de Seguros de manifestaciones y garantía y las de responsabilidad, pudiendo el seguro R&W ser utilizado de forma estratégica; h) posibilidad de presentarle al vendedor una oferta de buyout más atractiva, con pago del precio de compra en el cierre (closing) —o incluso en el momento de la firma (signing)— de la adquisición, si no de la totalidad, al menos de una parte sustancial de aquél; i) cualquier reclamación se hará directamente a la aseguradora, facilitando así el pago por el daño sin que aquél dependa de un litigio —posiblemente largo— con el vendedor (no obstante los mecanismos de compensación acordados contractualmente en el spa). El seguro de R&W del comprador ha ganado terreno en comparación con el seguro de R&W del vendedor no sólo porque se considera generalmente más protector, sino porque no será ajeno el hecho de que el comprador se puede dirigir prima facie al asegurador. 3. Ventajas para el vendedor Desde la perspectiva del vendedor, el seguro de R&W presenta las siguientes ventajas: a) si el vendedor es un fondo de private equity, el seguro de R&W permite una salida limpia (clean exit), es decir, el precio de venta de la empresa puede ser distribuido inmediatamente a los inversores con una reducida o nula tail of liability y sin necesidad de constituir los tradicionales depósitos escrow, que suelen exigir la inmovilización de fondos a lo largo de un cierto periodo de tiempo; b) una mayor certidumbre con respecto a la exposición al riesgo después de la conclusión de la compraventa de la empresa, permitiendo la reducción o eliminación del riesgo de daños derivado de las manifestaciones y garantías específicas; c) en el caso de múltiples vendedores con un reducido grado de conocimiento o control sobre la empresa target, pueden asumir responsabilidad conjunta, pero no mancomunada al nivel del spa; d) mejorar la posición negociadora del vendedor con la que éste podría exigir el pago de todo o parte del precio de compra por adelantado; e) permite al vendedor, en un proceso competitivo de venta, incluir el seguro de R&W en los documentos de la transacción que se vayan a proponer desde el principio a los potenciales compradores. 4. Ámbito de aplicación temporal La póliza de seguro deberá indicar el alcance temporal del contrato de seguro dentro del cual la ocurrencia del siniestro estaría cubierta. diciembre 2016 39 | Boletín de Seguros Como regla general, el periodo de cobertura del seguro de R&W comienza en el cierre de la transacción, pero nada impide que las partes pacten que comience en el momento de la firma en el caso de que estas fases no coincidan en el tiempo. El seguro de R&W presenta una ventaja innegable por ampliar temporalmente el periodo de validez de las manifestaciones y garantías acordadas entre las partes en el contrato de compra de la compañía, lo que da mayor confort tanto al vendedor —que ve su exposición limitada en el tiempo— como al comprador, que también ve la posibilidad de que el riesgo de incumplimiento de las manifestaciones y garantías esté cubierto por un periodo más amplio gracias a la celebración de este seguro. Por lo general, la póliza del seguro de R&W del vendedor refleja los periodos de vigencia (survival periods) de las manifestaciones y garantías establecidas en el contrato de adquisición. La póliza del comprador tiende a prolongar y extender dichos periodos. Es práctica habitual construir el seguro de R&W sobre cláusulas de claims made. 5. Exclusiones Sin perjuicio de la aplicación al seguro de R&W del principio back-to-back con el spa, no es menos cierto que las aseguradoras tienden a excluir riesgos inadecuados con el contexto de la póliza. Típicamente, el seguro de R&W no ofrece cobertura para 1) riesgos conocidos por el comprador que resulten del data room, del informe de la due diligence o de la disclosure letter adjunta al spa (información revelada por el vendedor) —sólo cubre riesgos desconocidos—; 2) responsabilidades tributarias por precios de transferencia; 3) fraude o conducta dolosa del tomador o asegurado en el caso de seguro de R&W del vendedor; 4) ajustes de precios de compra previstos en el spa; 5) las designadas forward looking warranties, es decir, garantías sobre el futuro desarrollo de la actividad de la empresa, incluida la imposibilidad de la empresa target de lograr ciertas proyecciones financieras; 6) deficiencias en las contribuciones para los fondos de pensiones; 7) riesgos no asegurables legalmente, tales como los relativos a responsabilidades penales o disciplinarias; 8) obligaciones contractuales (covenants); 9) temas ambientales; 10) litigios pendientes, y 11) modificaciones en el spa sin el consentimiento del asegurador. 6. La prima En el seguro de R&W es práctica corriente el pago de la prima de seguro en el momento de su celebración. Se trata de una prima única, no recurrente. El establecimiento de la prima está intrínsecamente vinculado al riesgo transferido, debiendo verificarse una relación proporcional entre la prima y el riesgo transferido al asegurador. La prima del seguro de R&W dependerá, por lo demás, de la operación de adquisición subyacente, del tipo de industria implicada, de la dimensión de la transacción, del importe de la cobertura, de los límites de las manifestaciones y garantías diciembre 2016 40 | Boletín de Seguros proporcionadas en el spa, de los caps, de los umbrales de relevancia, del periodo de caducidad de las reclamaciones de acuerdo en el spa, de la solvencia de las partes involucradas, de la complejidad de la transacción, del riesgo geográfico, de la ley aplicable al spa y de si las manifestaciones y garantías se limitan al conocimiento subjetivo del vendedor. 7. La franquicia Como regla general, en el seguro de R&W, tanto en el suscrito por el vendedor como por el comprador, se acuerda una franquicia con el asegurador asociada al importe de las franquicias previstas en el contrato de compraventa de la compañía, reduciéndose así la responsabilidad del asegurador. El proceso de negociación con el asegurador sucede cuando aún no se han completado las negociaciones entre vendedor y comprador, pudiendo el asegurador, al revisar el spa, comprobar los importes mínimos y máximos de responsabilidad acordados por las partes y que éstos son coherentes con los riesgos puestos de manifiesto en la due diigence. Así, es práctica común que el seguro de R&W contenga una regla de minimis, es decir, pequeñas reclamaciones que no serán atendidas. La franquicia también es común en este tipo de seguros, conforme al principio de que el tomador del seguro o asegurado debe sufrir algún tipo de pérdida antes de que se active la cobertura de seguro. Por lo general, la franquicia está sujeta a negociación y generalmente corresponde al valor mantenido por el vendedor en un depósito escrow o, a veces, al importe de las garantías otorgadas por el equipo directivo cuando, como ocurre a menudo en las operaciones de private equity, dichas garantías se exigen en el contexto de la transacción. La cobertura de la póliza de seguro de R&W se activará, en caso de siniestro, si su importe excede del valor de la franquicia y hasta el límite de cobertura establecido en la póliza. 8. Notas finales El seguro de R&W, en el contexto de las adquisiciones de empresas, tiene como objetivo mitigar el riesgo de incumplimiento (como inexactitud o falsedad) de las manifestaciones y garantías del vendedor en el contrato de adquisición de empresas, transfiriéndolo total o parcialmente para la aseguradora. Es útil la celebración del contrato de seguro de R&W, al permitir a las empresas gestionar los riesgos de su actividad mediante la transferencia del coste económico asociado a tales riesgos, llevando a cabo su actividad de una forma más estable y predecible. Para concluir, tanto el asegurado como el asegurador del contrato de R&W tendrán que acordar la exacta definición del riesgo. El seguro de R&W no es una «fórmula mágica» para cualquier proceso de adquisición de empresas. La complejidad de los intereses en juego exige un compromiso entre las partes involucradas. Se trata de una modalidad de seguro diciembre 2016 41 | Boletín de Seguros Para más información, consulte nuestra web www.gomezacebo-pombo.com o diríjase al siguiente email de contacto: [email protected]. Barcelona | Bilbao | Madrid | Valencia | Vigo | Bruselas | Lisboa | Londres | Nueva York Para cualquier duda, por favor, póngase en contacto con: Pablo Muelas García Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Ángel Varela Varas Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Fernando Igartua Arregui Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Santiago Gómez-Acebo Carvajal Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Enrique Ortega Carballo Socio, Madrid Tel.: (+34) 91 582 91 00 [email protected] Filipe Santos Barata Asociado senior, Lisboa Tel.: (+351) 21 340 86 00 [email protected] que se originó en la práctica aseguradora internacional y cuyos pasos en el mercado nacional de seguros tendrán lugar de forma lenta, pero (seguramente) consistente. Queda por esperar cómo se desarrollará el interés en este producto de seguro en el mercado asegurador. Una adecuada configuración del seguro de R&W, generadora de confianza, con la necesaria adaptación a las circunstancias del caso concreto, será sin duda capaz de sentar las bases para una implantación sostenida