Die Regierungskommission hat am 9. Mai 2019 eine neue Fassung des DCGK beschlossen. Unter anderem wurden auch veränderte Richtlinien hinsichtlich der Vergütungen von Vorständen aufgenommen. Diese Regelungen sollen gewährleisten, dass Gesellschaften im Unternehmensinteresse geführt werden und, dass der Bestand des Unternehmens und eine nachhaltige Wertschöpfung im Vordergrund steht. Obgleich sich der Kodex an börsennotierte Aktiengesellschaften richtet, stellen die Empfehlungen zur Vorstandvergütung auch eine Orientierung für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften dar und werden mit aller Wahrscheinlichkeit auch Einzug in deren Vorstandsvergütungssysteme finden.

Im Rahmen der Empfehlungen zu Vorstandsvergütungen wurden insbesondere auch Anpassungen des variablen Vergütungssystems vorgenommen. So wurden in den Empfehlungen Regelungen aufgenommen, die unter anderem die Einführung von sog. „Clawback“-Klauseln vorsehen. Zudem sollen langfristig variable Vergütungsbestandteile in Aktien ausbezahlt werden, die einer vierjährigen Haltpflicht unterliegen.

Empfehlung zur Einführung von „Clawback“-Klauseln“

„Clawback“-Klauseln beinhalten die Verpflichtung der Gesellschaft, bereits ausgezahlte variable Vergütung aufgrund vertraglicher Vereinbarung nachträglich unter gewissen Voraussetzungen zurückzufordern. Es handelt sich damit um einen aufschiebend bedingten, vertraglichen Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Vorstandsmitglied, unabhängig von einem etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch.

Arten von „Clawback“-Klauseln

Clawback-Klauseln können verschiedene Anknüpfungskriterien für eine Rückforderung der bereits geleisteten variablen Vergütung vorsehen. Anknüpfungspunkte können dabei sein:

(a) das Fehlverhalten des Vorstandsmitglieds,

(b) die fehlerhafte Berechnung der variablen Vergütung,

(c) die Rückforderung bereits ausgezahlter Boni, wenn sich nach Ablauf der Referenzperiode herausstellt, dass es keine Zielerreichung gegeben hat („Bonus-Malus“)

sowie

(d) die nachträgliche Verschlechterung der Lage des Unternehmens sein.

Daraus folgen zwei wesentliche Arten von Klauseln: Sogenannte ergebnisbezogene „Clawback“-Klauseln, welche der Gesellschaft einen Rückzahlungsanspruch gewähren, wenn bestimmte wirtschaftliche Erfolgsziele nicht erreicht werden. Zweitens, sogenannte verhaltens-, bzw. Compliance-bezogene „Clawback“-Klauseln, bei welchen der Rückzahlungsanspruch an Ereignisse, beispielsweise an ein Verschulden des Vorstandsmitglieds oder an Compliance-Verstöße, die über ihre wirtschaftliche Auswirkung hinaus Bedeutung für das Unternehmen haben können, geknüpft wird.

Rechtliche Fragen in Zusammenhang mit „Clawback“-Klauseln

AGB-Kontrolle „Clawback“-Klauseln müssen einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB für allgemeine Geschäftsbedingungen standhalten, wenn sie nicht individuell ausgehandelt wurden. Vorstandsmitglieder sind als „Verbraucher“ anzusehen, sodass sie einer eingeschränkten AGB-Kontrolle unterliegen. Insbesondere ist die Wirksamkeit derartiger Klauseln am Maßstab des Transparenzgebots zu messen und dürfen das Vorstandsmitglied nicht unangemessen benachteiligen.

Zum einen erfordert dies, dass die Klauseln so eindeutig formuliert sind, dass die andere Vertragspartei versteht, in welchen konkreten Situationen ein Rückzahlungsanspruch entstehen könnte. Zum anderen müssen solche Klauseln bereits im Rahmen des Vorstandsanstellungsvertrages die Rechte und Pflichten, das heißt auch einzelne Kriterien, die der Zielerreichungsbewertung als Grundlage dienen, enthalten. Auch ist zu empfehlen, dass die Art der Leistung, die zurückgewährt werden muss (Geld oder ggf. Aktien), festgehalten wird.

Klausel-Variante (d) eröffnet dabei die „weitgehendste“ Rückforderungsmöglichkeit. Denn hier kann ein durch das Vorstandsmitglied bereits „verdienter“ Bonus, also bei Erreichung der Ziele, im Nachhinein zurückgefordert werden, ohne dass das Vorstandsmitglied ein Verschulden trifft. Hier wird allein an eine objektive nachträgliche Verschlechterung der Lage der Gesellschaft angeknüpft. Daher könnten solche Klauseln das Vorstandsmitglied auch unangemessenen benachteiligen im Sinne des § 307 BGB.

Steuerrecht Weiter existieren in Deutschland keine gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Frage, ob im Falle einer Rückforderung der Brutto- oder Nettobetrag zurückzuzahlen ist. Insbesondere bleibt auch unklar, was mit der bereits auf den Betrag entrichteten Einkommenssteuer geschieht. Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich, dass die Vertragsparteien bereits im Rahmen der „Clawback“-Klausel eine entsprechende Regelung hierzu vereinbaren.

Ausschluss- bzw. Erledigungsklauseln „Clawback“-Klauseln kollidieren regelmäßig mit Ausschluss- bzw. Erledigungsklauseln, die vorsehen, dass im Rahmen eines Anstellungsvertrages, oder auch Aufhebungsvertrages, zu einem gewissen Zeitpunkt sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis untergehen. Insbesondere bei einem vorzeitigen Ausscheiden des Vorstandsmitglieds und einer Aufhebungsvereinbarung ist es erforderlich, dass etwaige Ansprüche aus „Clawback“-Klauseln explizit von der Ausschluss- bzw. Erledigungsklausel ausgenommen werden.

Ausblick

„Clawback“-Klauseln sind in Deutschland noch nicht allzu sehr verbreitet, aufgrund der Änderungen des AktG und des DCGK besteht künftig wohl eine stärkere Tendenz zur Einführung solcher Klauseln. Aufgrund der verschiedenen Anknüpfungsmöglichkeiten und der bisher fehlenden höchstrichterlichen Rechtsprechung, besteht ein weiter Gestaltungsspielraum für derartige Klauseln. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu den Klauseln verhalten wird.