Tres sentencias del Tribunal Supremo de junio y julio del 2017 han rechazado aplicar el Laudo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias del Banco Mundial (CIADI) de 4 de mayo del 2017 que condenó a España por incumplir el Tratado sobre la Carta de la Energía al resolver, desestimándolos, los recursos interpuestos contra el Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

En tres sentencias del Tribunal Supremo de junio y julio del 2017, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha desestimado los recursos directos interpuestos por varias mercantiles contra determinados preceptos del Real Decreto 413/2014, , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que aprueba los parámetros retributivos de las instalaciones tipo (Sentencia de  21  de junio del  2017  —rec.  n.º  676/2014— y dos Sentencias de 7 de julio del 2017 —recs. n.os 718/2014 y 726/2014 respectivamente—). Las tres sentencias tienen votos particulares (del magistrado Espín Templado y de la magistrada Perelló Domenech la primera, y de ésta última las otras dos) que sí estiman que la normativa impugnada incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima. 

Las sentencias desestiman los recursos por entender que, como antes habían declarado otras sentencias, no existe, en contra de lo alegado por los recurrentes, vulneración de la jerarquía normativa al no haber quedado probado que las normas impugnadas vulneren las normas con rango de ley aplicables (Real Decreto Ley 9/2013 y la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico) en cuanto al cálculo de la «rentabilidad razonable» a lo largo de todo el ciclo de vida de las instalaciones; también, siguiendo lo razonado en pronunciamientos anteriores, se rechazan las alegaciones que afirman que las normas resultan contrarias al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española (CE) o al de confianza legítima, así como otras relativas al principio de proporcionalidad y a la vulneración de la libertad de empresa garantizada por el artículo 34 de la Constitución española. 

El interés de estas sentencias radica en que las recurrentes habían aportado al proceso, al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el laudo dictado por el CIADI el 4 de mayo del 2017, en el marco del procedimiento de arbitraje entre Eiser Infrastructure Limited y Energía Solar Luxembourg S. à r. l. y el Reino de España. El laudo declaró —como es sabido— que, como consecuencia de los cambios normativos introducidos en el sector de las renovables, España había incumplido el compromiso asumido en la Carta de la Energía de garantizar «condiciones estables, favorables y transparentes» para que los inversores de otros países efectuaran inversiones en su territorio, lo que obliga al Estado español a indemnizar a las demandantes con 128 millones por la inversión llevada a cabo por ellas en tres plantas termosolares.

Las sentencias, aunque no rechazan entrar a conocer de estos documentos a pesar de que en los recursos no se hubiera invocado la vulneración de la Carta de la Energía, rechazan su aplicación a los casos enjuiciados porque, además de advertir que «dicho laudo resulta contradictorio con lo resuelto en otros laudos arbitrales», consideran que no se le puede dotar de eficacia erga omnes, pues ello apartaría al tribunal de «su deber de sometimiento únicamente al imperio de la ley» y comportaría inaplicar, en contra de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las sentencias del Tribunal Constitucional que han confirmado la constitucionalidad del régimen retributivo de las fuentes de energía renovables establecido en el Real Decreto Ley 9/2013, que da cobertura al desarrollo regulatorio cuestionado.

El primer argumento —relativo a la existencia de fallos contradictorios— quedaría mermado si el primer laudo del CIADI fuera confirmado por los dictados en los más de treinta arbitrajes todavía pendientes. Por otro lado, no es en estos pronunciamientos sobre la nulidad de las normas reguladoras del régimen de retribución de las renovables, sino en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial al Estado, donde la doctrina de los laudos debería tomarse en consideración a los efectos de dilucidar la concurrencia de responsabilidad.

Ello es así porque el reconocimiento de responsabilidad del Estado no requiere necesariamente que el daño, para ser antijurídico, sea causado por normas que hayan sido anuladas por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si bien la responsabilidad patrimonial opera en estos casos de forma aún más restringida, existen pronuncia‑ mientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que han reconocido el derecho a la indemnización por los daños causados por leyes que, o bien se consideran materialmente expropiatorias en cuanto causan un «sacrificio excesivo e innecesario de los derechos patrimoniales de los particulares» (STC 227/1998), o bien por normas que, sin ser expropiatorias, causan daños o perjuicios que suponen un sacrificio singular de derechos o intereses legítimos que se considera que el reclamante no tiene la obligación de soportar atendiendo a varios criterios, tales como el principio de buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución española y el equilibrio de las prestaciones, así como el principio de confianza legítima expresamente reconocido por el artículo 3.1e de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público (vid., p. ej., las STS de 6 de noviembre del 2000 —rec. n.º 5995/1994— y de 30 de junio del 2001 —rec. n.º 8016/1995—, que reconocen la responsabilidad por modificaciones legislativas del planeamiento, o las STS de 14 de junio del 2010 dictadas en los recursos n.os 5439/2008,  5153/2008 y 5156/2008, en cuanto a modificaciones reglamentarias imprevisibles).