近年来，假冒注册商标犯罪呈高发状态，既有高额暴利催生的因素，也有刑法惩处相对 宽松达不到震慑犯罪的现实状况。本文将结合刑法条文及其相关司法解释，简要分析司法实 践中假冒注册商标犯罪的非法经营数额认定可能存在的缺陷和改进。 

一、法律背景

刑法第二百一十三条条文，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册 商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特 别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从条文来看，构成要件包括五部分 ， ①犯罪嫌疑人未获得许可授权，②商品类别相同，③使用商标包括在商品的表面、外包 装/ 容器、说明书、宣传/广告等方面，④侵权商品上的商标与注册商标相同，⑤情节严重。 尽管该条文在内容中没有提及对犯罪数额的要求，但，知识产权犯罪明显具有经济犯罪的特 征，达到一定的犯罪金额显然是构成此犯罪的隐性条件。 针对以上特点，最高人民法院在 2004 年出台了“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释――法释[2004]19 号”（以下简称 04 法释），将假冒商标犯罪的 量刑标准细化，“情节严重”包括下列情形，应当以假冒注册商标罪判决三年以下有期徒 刑或者拘役，并处或者单处罚金： 

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； 

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元 以上的； 

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注 册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 

（一） 非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上 

的；

（二） 假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所 

得数额在十万元以上的；

（三） 其他情节特别严重的情形。

这里就涉及了本文所要讨论的重要，即非法经营数额的概念和计算要素。

二、非法经营数额 

2.1 概念

非法经营数额是一个充满个异性的概念，较多地适用于认定非法经营罪的刑事罪名或者 相关的行政处罚，在假冒商标犯罪中，04 法释给出了它独特的解释，所称“非法经营数额 ” 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值 。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权 产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标 价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 以上概念最终将目光聚焦在产品的价值上，即产品的价值（不论是否销售），对应的正 是非法经营数额。为了从事制造、储存假冒商标商品的机械设备投入、厂房投入、仓储投入 并不考虑在内，换句话说只看产出不看投入避免重复计算非法经营数额。 

2.2 计算方式

上文已经介绍了非法经营数额的概念，接下来重点讨论非法经营数额参照的价格基准。 按照 04 法释，非法经营额，分为已售数额和待售数额，已售数额按照实际销售金额计 ，待售数额按照查清售价计，或者标价计，再或者市场平均价计。这里就存在多处不合理 的地方： 

①已售数额按照实际金额计。首先，在假冒商标犯罪实践当中，生产型单位往往是隐藏 窝点，具有生产不规范、环节不清晰、缺乏记账的特点，侦查机关在办案过程中往往以实际 查获的货品定罪，对已售数额的调查困难，犯罪嫌疑人也很少有配合供述，即使供述也没有 相应的账册账本财务往来佐证，因此在实践中已售数额的指导意义不强烈。其次，即使已售 数额可以查清，但是假冒商标商品往往是假冒高附加值的知名品牌，单单以实际售价作为价 格基准而不考虑被假冒商品的商标价值，可能会严重脱离实际，不能起到打击假冒商品犯罪 的刑法目的。 

②待售数额按照查清售价计，或者标价计。对于那些专门从事假冒商标商品生产的单位 ，往往不会供述、提供已售商品的情况，查清的售价很难查清，如此标价就成为了售假者钻 法律漏洞的可能，在实践中，查获的假冒商品内外包装上，往往被标贴了“1 元”，“10 元 ”的价格标签，钻法律漏洞的恶意明显，但是这种恶意标价往往连原材料的成本都达不到， 更不用说还有水电煤、工人工资、厂房租赁、机械设备的折旧等生产相关的费用。如果实践 操作真的以标价作为计算基准，很多时候可以轻易地跳出刑事立案标准。 ③待售数额按照市场价计。对于没有查清售价也没有标价的假冒商品，按照政府价格部 门作出的鉴定市价计价。就奢侈品国际一线品牌的皮包而言，市场售价平均在 1 万，如果被 侦查机关查处到 5 只以上皮包待售，很可能就达到了 5 万非法经营数额的刑事判决标准。 与之相反，另一家工厂缴获标价“10 元”的 1000 只皮包，也仅仅计作 1 万非法经营数额， 而逃脱刑法的制裁。这明显存在不合理之处。同时，国家统计的通货膨胀率在 2%左右，物 价在节节攀升，04 法释制定的入刑量刑门槛已经不适用于当下的经济环境，适当提高“情 节严重”，“情节特别严重”的门槛也应当同步实行。

三、建议 

关于售价基准的认定

不论是已售售价还是待售的查清售价，实际上都是假冒商品在假货供应链上，遵循假货 的一套供需关系得出的价格，这个价格更多参考的是模仿正品的仿真程度、被查获的风险等 因素，几乎不反应商标本身的价值。这样的售价作为参考入刑、量刑的标准，显然没有参考 正品商品的市场价值及流通逻辑，不能起到维护正品商品的市场稳定的目的。除此之外，采 用市场价格作为入刑量刑基准，还因为假冒商标商品的利润往往在商标无形的价值部分，容 易被假冒的商品多是生产成本低，商标品牌价值高的商品，此类商品如果不考虑正品的售价 很难实现打假犯罪的目的。

建议，售价基准的认定，不应该参考假冒的价格逻辑，而应该参考正品商品在市场流通 中最终形成的市场价格。假冒商品往往比正品售价低，正品商品售价会高一些，如果按照正 品售价作为基准，入刑量刑的标准可以在目前的标准上适当提高门槛，否则 5 万的非法经 营数额即达到情节严重的入刑标准，避免造成惩处过于严厉的不利后果。