近年来,假冒注册商标犯罪呈高发状态,既有高额暴利催生的因素,也有刑法惩处相对 宽松达不到震慑犯罪的现实状况。本文将结合刑法条文及其相关司法解释,简要分析司法实 践中假冒注册商标犯罪的非法经营数额认定可能存在的缺陷和改进。 

一、法律背景

刑法第二百一十三条条文,“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册 商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特 别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”从条文来看,构成要件包括五部分 , ①犯罪嫌疑人未获得许可授权,②商品类别相同,③使用商标包括在商品的表面、外包 装/ 容器、说明书、宣传/广告等方面,④侵权商品上的商标与注册商标相同,⑤情节严重。 尽管该条文在内容中没有提及对犯罪数额的要求,但,知识产权犯罪明显具有经济犯罪的特 征,达到一定的犯罪金额显然是构成此犯罪的隐性条件。 针对以上特点,最高人民法院在 2004 年出台了“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体 应用法律若干问题的解释――法释[2004]19 号”(以下简称 04 法释),将假冒商标犯罪的 量刑标准细化,“情节严重”包括下列情形,应当以假冒注册商标罪判决三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处罚金: 

(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的; 

(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元 以上的; 

(三)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注 册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: 

(一) 非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上 

的;

(二) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所 

得数额在十万元以上的;

(三) 其他情节特别严重的情形。

这里就涉及了本文所要讨论的重要,即非法经营数额的概念和计算要素。

二、非法经营数额 

2.1 概念

非法经营数额是一个充满个异性的概念,较多地适用于认定非法经营罪的刑事罪名或者 相关的行政处罚,在假冒商标犯罪中,04 法释给出了它独特的解释,所称“非法经营数额 ” 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值 。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权 产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标 价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。 以上概念最终将目光聚焦在产品的价值上,即产品的价值(不论是否销售),对应的正 是非法经营数额。为了从事制造、储存假冒商标商品的机械设备投入、厂房投入、仓储投入 并不考虑在内,换句话说只看产出不看投入避免重复计算非法经营数额。 

2.2 计算方式

上文已经介绍了非法经营数额的概念,接下来重点讨论非法经营数额参照的价格基准。 按照 04 法释,非法经营额,分为已售数额和待售数额,已售数额按照实际销售金额计 ,待售数额按照查清售价计,或者标价计,再或者市场平均价计。这里就存在多处不合理 的地方: 

①已售数额按照实际金额计。首先,在假冒商标犯罪实践当中,生产型单位往往是隐藏 窝点,具有生产不规范、环节不清晰、缺乏记账的特点,侦查机关在办案过程中往往以实际 查获的货品定罪,对已售数额的调查困难,犯罪嫌疑人也很少有配合供述,即使供述也没有 相应的账册账本财务往来佐证,因此在实践中已售数额的指导意义不强烈。其次,即使已售 数额可以查清,但是假冒商标商品往往是假冒高附加值的知名品牌,单单以实际售价作为价 格基准而不考虑被假冒商品的商标价值,可能会严重脱离实际,不能起到打击假冒商品犯罪 的刑法目的。 

②待售数额按照查清售价计,或者标价计。对于那些专门从事假冒商标商品生产的单位 ,往往不会供述、提供已售商品的情况,查清的售价很难查清,如此标价就成为了售假者钻 法律漏洞的可能,在实践中,查获的假冒商品内外包装上,往往被标贴了“1 元”,“10 元 ”的价格标签,钻法律漏洞的恶意明显,但是这种恶意标价往往连原材料的成本都达不到, 更不用说还有水电煤、工人工资、厂房租赁、机械设备的折旧等生产相关的费用。如果实践 操作真的以标价作为计算基准,很多时候可以轻易地跳出刑事立案标准。 ③待售数额按照市场价计。对于没有查清售价也没有标价的假冒商品,按照政府价格部 门作出的鉴定市价计价。就奢侈品国际一线品牌的皮包而言,市场售价平均在 1 万,如果被 侦查机关查处到 5 只以上皮包待售,很可能就达到了 5 万非法经营数额的刑事判决标准。 与之相反,另一家工厂缴获标价“10 元”的 1000 只皮包,也仅仅计作 1 万非法经营数额, 而逃脱刑法的制裁。这明显存在不合理之处。同时,国家统计的通货膨胀率在 2%左右,物 价在节节攀升,04 法释制定的入刑量刑门槛已经不适用于当下的经济环境,适当提高“情 节严重”,“情节特别严重”的门槛也应当同步实行。

三、建议 

关于售价基准的认定

不论是已售售价还是待售的查清售价,实际上都是假冒商品在假货供应链上,遵循假货 的一套供需关系得出的价格,这个价格更多参考的是模仿正品的仿真程度、被查获的风险等 因素,几乎不反应商标本身的价值。这样的售价作为参考入刑、量刑的标准,显然没有参考 正品商品的市场价值及流通逻辑,不能起到维护正品商品的市场稳定的目的。除此之外,采 用市场价格作为入刑量刑基准,还因为假冒商标商品的利润往往在商标无形的价值部分,容 易被假冒的商品多是生产成本低,商标品牌价值高的商品,此类商品如果不考虑正品的售价 很难实现打假犯罪的目的。

建议,售价基准的认定,不应该参考假冒的价格逻辑,而应该参考正品商品在市场流通 中最终形成的市场价格。假冒商品往往比正品售价低,正品商品售价会高一些��如果按照正 品售价作为基准,入刑量刑的标准可以在目前的标准上适当提高门槛,否则 5 万的非法经 营数额即达到情节严重的入刑标准,避免造成惩处过于严厉的不利后果。