Ein Insolvenzverwalter kann sich nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht auf die Wirksamkeit einer bereits ausgesprochenen Kündigung verlassen und das Ergebnis des Kündigungsschutzprozesses abwarten, sondern muss erneut kündigen, um die Entstehung von weiteren Ansprüchen des Arbeitnehmers als Neumasseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu verhindern (BAG v. 22. Februar 2018, 6 AZR 868/16). Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden und damit die Vorinstanzen bestätigt.

Der Fall

Die Klägerin war seit vielen Jahren bei einer deutschen Drogeriekette als Filialleiterin beschäftigt. Am 28. März 2012 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt, gegen den sich die vorliegende Klage richtete. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin jeweils am 28. März zum 30. Juni 2012 sowie am 23. August zum 30. November 2012. Ab dem 1. Juli 2012 war die Klägerin von der Pflicht zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung freigestellt. Am 31. August 2012 zeigte der Insolvenzverwalter die drohende Masseunzulänglichkeit an. Das bedeutet, dass zu diesem Zeitpunkt die Masse nicht mehr ausreichte, um die Kosten des Insolvenzverfahrens und die Masseverbindlichkeiten zu decken (man nennt dies auch “Insolvenz in der Insolvenz”). Die Kündigungen wurden in arbeitsgerichtlichen Verfahren, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit abgeschlossen wurden, rechtskräftig für unwirksam erklärt.

Nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte das Arbeitsverhältnis rechtswirksam frühestens zum 31. Dezember 2012 gekündigt werden können. Der Insolvenzverwalter kündigte der Klägerin aber erst erneut nach Abschluss der Kündigungsschutzverfahren. Das Arbeitsverhältnis endete schließlich durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich zum 31. August 2013.

Die Klägerin begehrte mit der Klage die Zahlung des Annahmeverzugslohns für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. August 2013, also für den Zeitraum zwischen frühestmöglichem Kündigungstermin und Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Insolvenzverwalter war der Ansicht, er sei bei schwebenden Kündigungsschutzprozessen nicht zu einer vorsorglichen Nachkündigung verpflichtet. Die bereits ausgesprochenen Kündigungen seien auch nicht evident unwirksam gewesen. Zudem habe er angesichts der bereits erfolgten Freistellung keine Arbeitsleistung für die Masse erhalten.

Das BAG gab jedoch – wie auch die Vorinstanzen – der Klägerin Recht. Annahmeverzugslohn entstehe als Neumasseverbindlichkeit für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit der Klägerin kündigen konnte. Der Insolvenzverwalter müsse zwar nicht nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit erneut kündigen und könne grundsätzlich an einer zuvor ausgesprochenen Kündigung festhalten. Er trage dann jedoch das Risiko, dass sich diese Kündigung als unwirksam erweise und folglich Neumasseverbindlichkeiten begründet würden. Gleiches gelte, wenn der Insolvenzverwalter erstmals nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündige und diese Kündigung unwirksam sei.

Bewertung und Handlungsempfehlung

Das BAG hält sich streng an die gesetzlichen Vorgaben (vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Vergütungsansprüche müssen als Neumasseverbindlichkeiten eingeordnet werden, wenn sie nach dem Zeitpunkt entstehen, zu welchem der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer frühestens kündigen “konnte”.

Es zählt dabei die objektive Rechtslage, nicht das subjektive Wissen oder Dafürhalten des Insolvenzverwalters. So zählt vor allem nicht, ob er die Kündigung für begründet hält. Stellt sich, wie hier, in einem Kündigungsschutzprozess die Kündigung als unwirksam heraus, steht das dem Fall gleich, in dem der Insolvenzverwalter gar keine Kündigung ausgesprochen hat.

Ein Insolvenzverwalter sollte daher nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht auf bereits ausgesprochene Kündigungen vertrauen und lediglich das Ergebnis des jeweiligen Kündigungsschutzprozesses abwarten, sofern sich Anhaltspunkte ergeben, dass diese Kündigungen unwirksam sein könnten. Zur Vermeidung von weiteren Neumasseverbindlichkeiten sollte er vorsorglich weitere Kündigungen aussprechen, wenn sich ein entsprechender Sachverhalt dafür bietet.

Im Übrigen sollte der Insolvenzverwalter bereits nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit einer Kündigung prüfen. Auch wenn bereits eine Kündigung ausgesprochen wurde, kann der Insolvenzverwalter mit einer Nachkündigung das Arbeitsverhältnis ggf. schneller beenden. Denn die Kündigungsfrist für eine Kündigung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beträgt maximal drei Monate (vgl. § 113 S. 2 InsO).

Kündigen kann der Insolvenzverwalter wegen Anzeige der Masseunzulänglichkeit allerdings nicht. Die Masseunzulänglichkeit und das Insolvenzereignis sind grundsätzlich kein Kündigungsgrund. Das bedeutet, dass insbesondere das Kündigungsschutzgesetz nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin grundsätzlich zu beachten ist.

Hintergrund

Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit werden nur noch Ansprüche der Gläubiger aus der Masse befriedigt, die als Neumasseverbindlichkeiten einzuordnen sind. Alle anderen Ansprüche werden nach der entsprechenden Insolvenzquote befriedigt und sind damit nahezu wertlos. Vergütungsansprüche aus einem Arbeitsverhältnis sind in der Regel in zwei Fällen als Neumasseverbindlichkeiten einzuordnen:

Zum einen, wenn der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis genutzt hat, obwohl er dies hätte verhindern können (vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Um Neumasseverbindlichkeiten zu verhindern, muss der Insolvenzverwalter also aktiv verhindern, dass es zur Inanspruchnahme der Gegenleistung kommt. Für Arbeitsverhältnisse bedeutet dies, dass der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigen darf, sondern umgehend von der Arbeitsleistung freistellen muss, um zum Ausdruck zu bringen, dessen Leistung nicht in Anspruch nehmen zu wollen. Auf die Rechtmäßigkeit der Freistellung kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass der Masse tatsächlich keine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zugutekommt.

Als Neumasseverbindlichkeiten gelten zum anderen die Ansprüche, die dem Arbeitnehmer nach dem erstmöglichen Kündigungstermin entstehen, unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Anspruch genommen hat (vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Neumasseverbindlichkeiten können dabei nur in der Zeit zwischen dem Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist der frühestmöglichen Kündigung und dem tatsächlichen Ausscheiden des Arbeitnehmers entstehen. Um diese Art von Neumasseverbindlichkeiten ging es im oben genannten Fall!

Objektiv wird der Insolvenzverwalter wegen Beteiligungsrechten des Betriebsrats (z.B. § 102 BetrVG) oder Sondervorschriften (z.B. Mutterschutzgesetz, SGB IX) in vielen Fällen nicht sofort die Kündigung aussprechen können, auch wenn im Übrigen ein Kündigungsgrund gegeben ist. Auch kann die Verpflichtung zum Versuch eines Interessenausgleichs eine etwaige Kündigungsmöglichkeit hinausschieben.

Beachtet der Insolvenzverwalter hingegen diese Regelungen, liegt sein Handeln innerhalb seines rechtlichen “Könnens”. Damit kommt es zu keiner Begründung von Neumasseverbindlichkeiten, weil eine Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt nur unter Missachtung von gesetzlichen Vorschriften möglich gewesen wäre, der Insolvenzverwalter also nicht früher kündigen “konnte”.

Andererseits steht dem Insolvenzverwalter aber keine weitere Bedenkzeit über die Möglichkeit einer Kündigung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu.