BMF-Schreiben vom 3. April 2017, BStBl. I, 2017, 726; BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 (wird noch im BStBl. veröffentlicht)

Hintergrund

Spätestens seit dem Abschlussbericht des 4. Bundestag-Untersuchungsausschusses (Cum/Ex) (BT-Drucksache 18/12700) und der damit verbundenen verstärkten Berichterstattung in den Medien sind die Begriffe „Cum/Ex“ und „Cum/Cum“ auch dem Nichtsteuerfachmann bekannt. Die Gesetzesbegründung zur Einführung von § 36a EStG veranschaulicht das Grundprinzip von „Cum/Cum“ prägnant (BT-Drucksache 18/8045, S. 133 f.):

„Durch den Verkauf der Aktien vor dem Dividendenstichtag und eine gleichzeitige Rückveräußerung nach dem Dividendenstichtag (durch Termingeschäft) oder durch eine Wertpapieranleihe kann ein Steuerausländer oder eine inländische Körperschaft die Besteuerung der Dividenden vermeiden. Die Transaktionen sind so ausgestaltet, dass auf der Käuferseite zwar steuerpflichtige Dividenden anfallen, aber gleichzeitig Verluste aus einer späteren Rückveräußerung der Aktien oder Aufwendungen aus einer Wertpapierleihgebühr entstehen. Im Ergebnis kommt es bei dem Aktienkäufer zu fast keiner Steuerlast, sodass die einbehaltene Kapitalertragsteuer an den Käufer erstattet werden muss. Die Steuerersparnis teilen sich Verkäufer und Käufer.“

Solche Gestaltungen will der Gesetzgeber mit der Einführung von § 36a EStG für die Jahre ab 2016 verhindern. Im Kern ist die Anrechnung der auf bestimmte Beteiligungseinkünfte (insbesondere Dividenden aus im Inland girosammelverwahrten Aktien) erhobenen Kapitalertragsteuer auf die festgesetzte Einkommen- oder Körperschaftsteuer nur in Höhe von 2/5 möglich, wenn der Steuerpflichtige:

  • während der Mindesthaltedauer nicht ununterbrochen wirtschaftlicher Eigentümer ist;
  • während der Mindesthaltedauer nicht ununterbrochen das Mindestwertänderungsrisiko trägt und
  • verpflichtet ist, die Kapitalerträge ganz oder überwiegend, unmittelbar oder mittelbar anderen Personen zu vergüten.

Die Anrechnung wird also unter anderem nicht gewährt, wenn der Steuerpflichtige innerhalb eines Zeitraums von 91 Tagen um den Fälligkeitszeitpunkt, die Mindesthaltedauer von 45 Tagen nicht erfüllt. Das Mindestwertänderungsrisiko setzt voraus, dass der Steuerpflichtige unter Berücksichtigung von gegenläufigen Ansprüchen (z. B. Optionen, Leerverkaufspositionen) und Ansprüchen nahe stehender Personen das Risiko aus einem sinkenden gemeinen Wert der Anteile oder Genussscheine im Umfang von mindestens 70 Prozent trägt.

Neben veranlagten Steuerpflichtigen können auch andere Personen, bei denen insbesondere aufgrund einer Steuerbefreiung kein Steuerabzug vorgenommen oder denen ein Steuerabzugsbetrag erstattet wurde und die unter anderem die dargestellten Voraussetzungen nicht erfüllen, von § 36a EStG betroffen sein (z. B. nach § 44a Abs. 10 i. V. m. § 44a Abs. 7 EStG begünstigte gemeinnützige Körperschaften, wie Stiftungen und Vereine). In diesem Fall haben diese Personen dies gegenüber ihrem zuständigen Finanzamt anzuzeigen und eine Zahlung in Höhe von 3/5 der Kapitalertragsteuer zu leisten.

Mit Schreiben vom 3. April 2017 hat das BMF ein Schreiben zu Anwendungsfragen zur Beschränkung der Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer nach § 36a EStG veröffentlicht. Zudem umfasst ein BMFSchreiben vom 17. Juli 2017 die steuerliche Behandlung von „Cum/Cum-Transaktionen“ und ist in allen offenen Fällen neben § 36a EStG anzuwenden.

Im ersten Teil des Erlasses vom 3. April 2017 nimmt die Finanzverwaltung insbesondere zu den erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen Mindesthaltezeitraum/-dauer, Mindestwertänderungsrisiko, keine Verpflichtung zur Vergütung der Kapitalerträge gegenüber anderen Personen sowie den Ausnahmetatbeständen Stellung. Der Schwerpunkt liegt davon auf Fragestellungen, die das Mindestwertänderungsrisiko betreffen. In diesem Zusammenhang stellt die Finanzverwaltung ausführlich die Berechnungsmethodik für das Wertänderungsrisiko dar.

Der zweite Teil des Erlasses beinhaltet Ausführungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Anrechnungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind.

Im dritten Teil nimmt die Finanzverwaltung zur Zahlungspflicht bei einem unterbliebenen Steuerabzug Stellung.

Zunächst stellt die Verwaltung klar, dass eine etwaige Zahlungspflicht keine Auswirkung auf Nichtveranlagungsbescheinigungen hat. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist die Anzeige grundsätzlich unverzüglich nach Ablauf des Kalenderjahres abzugeben. Es ist aber nicht zu beanstanden, wenn Anzeigen für das Kalenderjahr 2016 sowie für vor dem 30. Juni 2017 endende Wirtschafts- oder Geschäftsjahre bis zum 30. Juni 2017 abgegeben werden.

Bedeutung für die Praxis

Mit dem BMF-Schreiben vom 3. April 2017 klärt die Finanzverwaltung einige Zweifelsfragen zur Anwendung von § 36a EStG. Ein besonders praxisrelevanter Kritikpunkt, der fehlende Motivtest, bleibt bestehen. Wenn z. B. eine steuerbefreite Stiftung Kapitalerträge aus Aktien erhält und sie kein Bestandteil einer Cum/Cum-Gestaltung ist, aber für die Anteile die Mindesthaltedauer nicht erfüllt ist, führt die überschießende Typisierung bei der Stiftung zu einer definitiven Steuerbelastung.

Wenn eine Steuerumgehungsgestaltung ausgeschlossen ist oder unwahrscheinlich erscheint, so ist nach dem BMF-Schreiben dieser Umstand bei der Anwendung des § 36a EStG zu berücksichtigen, so dass sich die Stiftung bei einem entsprechenden Verständnis ggf. auf den Erlass berufen könnte. Ein gesetzlicher Motivtest würde die Anwendung auf ein dem Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechendes Maß reduzieren und die Rechtssicherheit erhöhen. Der Gesetzgeber ist gefordert. Bis dahin sollten Anleger sicherstellen, dass ihre Kapitalanlagen die Voraussetzungen des § 36a EStG erfüllen.