Op 18 januari 2013 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor de aanbestedingspraktijk. Vooral ook voor de periode vanaf 1 april 2013. Het belang is tweeledig:

  1. Voor de vraag of bij een aanbestedingsprocedure een aanbestedende dienst een “passende mate van openbaarheid” dient te betrachten;
  2. De toepassing van de nieuwe Aanbestedingswet.

Waar gaat het over?

De Gemeente Maastricht had zonder aanbesteding overeenkomsten met Q-Park Exploitatie BV gesloten met betrekking tot huur en exploitatie van parkeergarages. Deze overeenkomsten zagen de lagere rechters als concessies voor diensten. Volgens artikel 18 Richtlijn 2004/18 EG is deze Richtlijn niet van toepassing.

De vraag was of het primaire EG-recht van toepassing was, zodat de gemeente Maastricht voor het sluiten van de overeenkomst een “passende mate van openbaarheid” had moeten betrachten krachtens de artikelen 49 en 56 VwEU (zie onder meer HvJ EG zaak C-458/03, Parking Brixen). Daartoe is de gemeente verplicht, indien een duidelijke grensoverschrijdend bestaat.

Het Hof van Justitie EU heeft geoordeeld dat een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is, indien potentiële ondernemingen in de dienstenconcessie geïnteresseerd kunnen zijn (HvJ EU zaak C-91-08, Wall). Bij IIB-diensten geldt echter een vermoeden dat geen grensoverschrijdend belang bestaat onder verwijzing naar het arrest An Post (HvJ EG zaak C-507/03). Een onderscheid moet daarom worden gemaakt tussen onderdrempelige overeenkomsten en IIB diensten. Bij de eerste categorie volgt de normale beoordeling aan de hand van feiten en omstandigheden. Bij IIB diensten zal een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden aangetoond. De partij die zicch beroept op het niet naleven van de het beginsel van transparantie zal dus dat belang moeten stellen en zo nodig bewijzen.

De Aanbestedingswet is ook van toepassing voor overheidsopdrachten en concessies onder de drempel en IIB diensten. Voor de Aanbestedingswet is het arrest van belang, omdat de Nederlandse wetgever een procedure met concurrentie vereist, indien al een duidelijk grensoverschrijdend belang is. Per 1 april 2013 verandert er in zoverre dus weinig. De HR loopt in feite vooruit op artikel 1.7 sub c Aanbestedingswet (voor overheidsopdrachten onder de drempel) c.q. artikel 2.39 Aanbestedingswet (voor opdrachten en concessies betreffende IIB diensten).