就2017年4月24日公布的北京市《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(以下简称《解答》),我们分三篇与各位分享其主要内容,本文是第二篇。在第一篇中,我们主要从以下三方面进行了分享。

  • 有条件地确认了在特定情形下企业的单方调岗权利;
  • 列举“劳动合同无法继续履行”的若干情形;
  • 放宽试用期解除的审查标准。

本篇将从第四点开始分享。

“客观情况发生重大变化”的情形

《解答》认为“客观情况发生重大变化”应当是指劳动合同订立后发生了双方订立合同时无法预见的变化,致使劳动合同全部或者主要条款无法履行,或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况,致使劳动合同目的难以实现。

在提出定义后,《解答》进一步指出下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”:

  • 地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;
  • 受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;
  • 特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

金杜建议

《劳动合同法》第四十条第(三)项,一般被理解为合同法中“情势变更原则”的体现,在实务中大名鼎鼎,被频繁引用。一则因为该条文理解宽泛,“看上去很好用”;二则“客观情况”动辄影响整个部门或者团队,可以实现批量解除。那么,究竟什么情形构成“客观情况发生重大变化”?长期以来,可以援引的法律依据仅有原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)。该规定具体列举了不可抗力、企业迁移、被兼并、企业资产转移等情形,实为有限。而且,时过境迁,这个二十多年前的规定也太陈旧了。

在《解答》起草之初,我们期待《解答》可以归纳整理裁审实践,在此基础上扩充这个清单。但是《解答》终稿采取了不同的立法体例:首先对“客观情况”提出了判断标准,然后进一步举例说有三种情形在一般情况下肯定构成。该三种情形立足于之前原劳动部的规定,略有调整,例如将单位迁移、资产转移等限缩在“受法律、法规、政策变化导致”的范围内,又如增加了特许经营资质的变化。

我们认为,本条意见第二款中的三种情形并非穷尽式列举,而只是举例说明。至于其他情形是否属于“客观情况”,则应结合本条意见第一款中的定义来判断。因此,如果企业的疑似“客观情况”无法为该三种情形涵盖,建议结合《解答》提出的判断标准,向裁判机构说明理由。

劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的,用人单位可以解除劳动合同

《解答》认为,《劳动法》第三条第二款中规定“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”,该等规定是对劳动者的基本要求。如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为,即便该行为并没有被规章制度或者劳动合同明确列举为严重违纪行为,用人单位也可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

金杜建议

援引严重违纪解除时,规章制度对违纪行为和相关纪律处分的规定至关重要。具体违纪行为条款起草得好不好、列举得全不全,关乎成败。但是,再完备的规定也难免挂一漏万,更何况有些企业在初创阶段根本就没有规章制度。这个时候,有员工旷工一个月怎么处理?有员工上班时间玩手机游戏、浏览色情网站该怎么办?是不是纪律处分章节没有写,企业就束手无策呢?

《解答》的本条意见直面这个问题,指出:如果员工违反“劳动纪律和职业道德”,企业也可以单方解除。从某种程度上说,本条意见“复活”了《劳动法》相关条文。《解答》的起草说明也指出,本条可以对《劳动合同法》第三十九条“起到兜底的作用”。其中尚不确定的是,“劳动纪律和职业道德”的概念和范围较为宽泛,在个案中有待裁判机构裁量。我们建议企业在劳动合同和规章制度中界定其内涵和外延,除此以外,在决定援引本条意见解除劳动合同前,应当进行合理性分析、谨慎处理。

劳动者提前解除劳动合同时特殊待遇的处理

根据《解答》,除《劳动合同法》第三十八条规定情形外,劳动者提前解除劳动合同,如果用人单位给予了如汽车、房屋、住房补贴等经济方面的特殊待遇,双方明确约定特殊待遇与工作期限关联的,按约定执行;没有明确约定,但能够认定用人单位基于劳动者工作期限给予特殊待遇的,用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇,已预先给付的,可以按照相应比例要求返还。

金杜建议

《劳动合同法》对基于专业技术培训的服务期进行了规范。但是,除了基于专业技术培训以外,用人单位也常常因给予劳动者经济上的特殊待遇而与劳动者约定服务年限。根据《劳动合同法》,针对此类服务年限,双方不得约定劳动者提前解除劳动合同的违约金。

在这个背景下,《解答》明确,尽管双方之间没有违约金条款,但是可以约定特殊待遇的“返还条款”。约定不明时,用人单位可以拒绝向劳动者支付剩余部分的特殊待遇;而已预先给付给劳动者的待遇,可以要求劳动者按比例返还。

即使符合签订无固定期限劳动合同条件,实际已签订的固定期限劳动合同也有效

《规定》提出,劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件,但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的,劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的,不予支持,但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

金杜建议

在北京市裁审实践中,第二次固定期限劳动合同到期,用人单位不得终止劳动合同。此时,如果劳动者提出或者同意订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。尽管如此,如果在这种情况下,或者在连续工作满十年的情况下,员工有权利却没有实际行使,导致双方仍然续订了一份固定期限劳动合同,怎么处理呢?

《解答》的意见是,尊重双方当事人的意思自治,认定固定期限劳动合同的效力,员工要求变更为无固定期限劳动合同的,不予支持。如果员工主张企业有欺诈、胁迫、乘人之危等影响合同效力状态的情形,则应当承担举证责任。

我们非常乐意与您进一步讨论上述事项,并提供任何您所需要的相关法律服务。如有需要,请随时与我们联系。