La Ley de régimen jurídico del sector público y los tipos de acuerdos internacionales de España

id/3360301_1 LA LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO Y LOS TIPOS DE ACUERDOS INTERNACIONALES DE ESPAÑA La entrada en vigor de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público y, en concreto, de su artículo 47.2.d), obliga a distinguir la naturaleza y efectos de los convenios que regula (administrativos, interadministrativos, intraadministrativos, y los celebrados con un sujeto de Derecho privado) de los acuerdos internacionales previstos en la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (tratados, acuerdos administrativos y acuerdos no normativos), así como de los contratos internacionales del sector público. Analizamos, a continuación, las principales claves y los criterios fundamentales para que los operadores jurídicos puedan llevar a cabo esa clasificación. Se trata de evitar problemas como los planteados, por ejemplo, ante los tribunales españoles respecto de las exenciones fiscales del personal de los Cuarteles Generales Internacionales de la OTAN, por una deficiente caracterización judicial de los acuerdos internacionales relevantes que ejecutaban ciertos tratados. En este asunto, los afectados por la decisión de la Administración española sobre la denegación de la exención del impuesto de hidrocarburos, a los suministros de carburantes para los vehículos no oficiales de los miembros del Cuartel de nacionalidad española, llegaron hasta el Tribunal Supremo. 1. La necesidad de la operación de calificación del acuerdo La entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), el 2 de octubre de 2016, obliga a analizar los criterios principales del Derecho español sobre la naturaleza y efectos de una variada tipología de acuerdos internacionales que pueden suscribir las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de Derecho público vinculados o dependientes, así como las Universidades públicas. El artículo 47.2.d) de la LRJSP, que regula los convenios administrativos que poseen elementos internacionales por causa de sus signatarios, remite a una distinción de éstos con respecto a los acuerdos de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LTOAI). Con la aprobación de la LRJSP y, sobre todo, de la LTOAI, el operador jurídico cuenta ya con unas herramientas muy adecuadas para calificar y tratar esas obligaciones estatales internacionales de naturaleza plural. La LTOAI debe ser el punto de referencia principal de este análisis que responde a preguntas como las siguientes: ¿Qué es un tratado internacional en España? ¿Qué diferencia existe entre un acuerdo internacional administrativo y un convenio administrativo sometido al Derecho interno que cuenta con elementos internacionales? ¿Qué acuerdos internacionales son contratos del sector público? ¿Pueden las Administraciones públicas celebrar acuerdos 7 NOVIEMBRE 2016 Madrid Contenido 1. La necesidad de la operación de calificación del acuerdo 1 2. Triple tipología en la ley de los tratados y otros acuerdos internacionales 2 3. ¿Qué es y qué no es un tratado internacional? 3 4. Los acuerdos internacionales administrativos y su compleja aplicación 3 5. Los acuerdos internacionales políticos o no normativos 4 6. Conclusiones 4 Contactos 5 RELATED LINKS Madrid e-bulletin: Inmunidades y privilegios de los estados extranjeros y de las organizaciones internacionales ante los órganos jurisdiccionales de España LA LRJSP Y LOS TIPOS DE ACUERDOS INTERNACIONALES DE ESPAÑA HERBERTSMITHFREEHILLS id/3360301_1 2 internacionales políticos o no normativos? Las respuestas a estos interrogantes comportan la labor de calificación del acuerdo. 2. Triple tipología en la ley de los tratados y otros acuerdos internacionales 2.1. Nuevas formas de acuerdos internacionales de España El propósito de la LTOAI es el de dotar al conjunto del Derecho español, de una regulación sistemática y actualizada de la multiplicidad de instrumentos con los que el Estado lleve a cabo su acción internacional concertada. Como se ha dicho, esa regulación ha incidido en la redacción de la LRJSP. La LTOAI ha atendido a las nuevas formas de acuerdos, distintos de los tradicionales tratados, y a los problemas que su aplicación presenta en la práctica internacional. Estos son los dos puntos principales del presente análisis, enfocado hacia el operador jurídico nacional (abogados, jueces, notarios, entre otros) e internacional (diplomáticos, tribunales internacionales judiciales y arbitrales). La LTOAI regula tres tipos de acuerdos internacionales: • los tratados y los acuerdos administrativos: ambos tienen naturaleza jurídica debido a que se rigen por el Derecho internacional • y los acuerdos no normativos: se caracterizan por comparación con los anteriores acuerdos jurídicos, y sólo pueden generar obligaciones políticas entre los signatarios. Semejante regulación es perfectamente compatible con el Derecho internacional general en materia de tratados, porque éste considera que, si bien todo tratado es un acuerdo internacional, no todo acuerdo internacional es un tratado. 2.2. Acuerdos y contratos excluidos de la ley de tratados y otros acuerdos internacionales La tipología de la LTOAI sirve para diferenciar tales acuerdos internacionales de otros instrumentos con elementos internacionales celebrados por las Administraciones Públicas, organismos y entidades de Derecho público, que están regulados en otras leyes nacionales: 1. los convenios administrativos, que son los "firmados entre las Administraciones Públicas y los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto de Derecho internacional, que estarán sometidos al ordenamiento jurídico interno que determinen las partes" (artículo 47.2.d) de la LRJSP); por ejemplo, un pacto sanitario de una Misión Diplomática de España con el Ministerio de Sanidad del Estado receptor. El elemento internacional presente en la condición de los signatarios sirve para diferenciar esos convenios administrativos de otros tres tipos de acuerdos, a saber: 1.1 Los denominados convenios interadministrativos, que son los "firmados entre dos o más Administraciones públicas, o bien entre dos o más organismos públicos o entidades de Derecho público vinculados o dependientes de distintas Administraciones públicas (…).Quedan excluidos los convenios interadministrativos suscritos entre dos o más Comunidades Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, que se regirán en cuanto a sus supuestos, requisitos y términos por lo previsto en sus respectivos Estatutos de autonomía" (artículo 47.2.a) de la LRJSP); por ejemplo, un protocolo de actuación entre dos departamentos ministeriales de España en relación con las listas internacionales de terrorismo de la ONU. 1.2 Los convenios intraadministrativos "firmados entre organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes de una misma Administración Pública" (artículo 47.2.b) de la LRJSP); por ejemplo, los celebrados entre el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo y el Instituto Cervantes. 1.3 Y los convenios de la Administración con un sujeto de Derecho privado (artículo 47.2.c) de la LRJSP), como puede ser una empresa. 2. Los contratos del sector público (definidos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público). Así, los convenios de la LRJSP "no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos" pues, en tal caso, "su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público" (artículo 47.1 de la LRJSP). Un caso práctico particularmente importante ha sido el de los instrumentos financieros de rescate a los Estados de la zona euro, que no fueron calificados LA LRJSP Y LOS TIPOS DE ACUERDOS INTERNACIONALES DE ESPAÑA HERBERTSMITHFREEHILLS id/3360301_1 3 ni tramitados por España como contratos financieros sino como tratados1 , y como acuerdos internacionales administrativos2 . En suma, en el Derecho español, el Estado y sus órganos pueden celebrar acuerdos internacionales regidos por el Derecho internacional (los tratados y los acuerdos administrativos), por meros compromisos políticos (acuerdos no normativos), y por las normas nacionales de Derecho público o de Derecho privado. Ahora, conviene precisar cuáles son las distintas categorías del Derecho internacional y las que, por comparación, sólo generan obligaciones políticas para el Estado. 3. ¿Qué es y qué no es un tratado internacional? La vigencia para España de la Convención de 1969 sobre el Derecho de los Tratados obliga a que los tratados regulados en el Derecho español se ajusten perfectamente a esas fuentes internacionales. En consecuencia, un tratado es un "acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho internacional, y regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación" (artículo 2.a) de la LTOAI, del mismo tenor que el artículo 2.1.a) de la Convención de 1969). Un claro ejemplo de la práctica, porque contiene todos los elementos constitutivos de esa definición, es el Convenio sobre Seguridad Social entre el Reino de España y la República del Ecuador, de 4 de diciembre de 2009. Lógicamente, la eficacia, la observancia, la ejecución, la prevalencia y la interpretación del tratado se rigen por sus disposiciones y, subsidiariamente, por el Derecho de tratados contenido en la Convención de 1969, además de por el Capítulo IV del Título II de la LTOAI. Este régimen de celebración y de aplicación se aplica, por analogía, a los tratados celebrados en el seno de una Organización internacional, sin perjuicio de su Derecho constitutivo; por ejemplo, rige para los acuerdos mixtos de la Unión Europea –de competencia estatal y comunitaria-, según la disposición adicional segunda de la LTOAI. Sin embargo, en el BOE también se publican acuerdos internacionales cuya naturaleza no resulta de fácil determinación para el operador jurídico. Algunos no parecen tratados, sino contratos que fueron tramitados como tratados (los instrumentos financieros de rescate a España, anteriormente citados). Otros sí tienen la apariencia de tratados, pero su verdadera naturaleza es la de un acuerdo internacional administrativo porque posee un tratado previo que le ofrece cobertura. Es el caso que se cita a continuación. 4. Los acuerdos internacionales administrativos y su compleja aplicación En el marco de un tema tan importante como el del intercambio de información fiscal, se publicó en el BOE del 13 de agosto de 2015, el Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático de información de cuentas financieras, de 29 de octubre de 2014. Se trata de un acuerdo internacional administrativo, definido en el artículo 2.b) de la LTOAI como el que "no es constitutivo de tratado" y que se celebra por órganos, organismos o entes de un sujeto de Derecho internacional, competentes por razón de la materia, porque así "está previsto en el tratado". Además de esa cobertura formal, la LTOAI requiere que el tratado le otorgue otra cobertura material, ya que sirve para "ejecutar o concretar" un tratado, con un "contenido habitual de naturaleza técnica cualquiera que sea su denominación", puesto que un acuerdo administrativo no puede ir más allá de la letra del tratado que le sirve de base. El intérprete debe realizar una suerte de control de convencionalidad, entre el tratado y el acuerdo administrativo, por ello, la aplicación del citado Acuerdo Multilateral de 2014 comportará, al tiempo, la del Protocolo de enmienda al Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, de 27 de mayo de 2010. Finalmente, bajo la LTOAI, las disposiciones de un acuerdo administrativo se rigen "por el Derecho internacional", no por "un ordenamiento jurídico interno", con lo que los medios de interpretación serán los del artículo 31 de la Convención de 1969, lo que afecta a la Declaración de España, firmada por el Presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre la fecha de efecto de los intercambios de información previstos en el Acuerdo Multilateral de 2014. El acuerdo administrativo pertenece a la estructura jurídica de un tratado de cobertura, de modo que su validez y aplicación dependerán de ese tratado. Por ello, el artículo 41 de la LTOAI prevé la publicación y entrada en vigor de los acuerdos administrativos, que así formarán parte del Derecho español. Un ejemplo típico es el de los acuerdos administrativos de Seguridad Social. 1 Ad.ex. el Acuerdo Marco de 2010 sobre la creación de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, BOE nº 164, de 11 de julio de 2011. 2 Memorando de Entendimiento, de 23 de julio de 2012, sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera, y Acuerdo Marco de Asistencia Financiera, de 24 de julio de 2012, ambos publicados en el BOE nº 296, de 10 de diciembre de 2012. LA LRJSP Y LOS TIPOS DE ACUERDOS INTERNACIONALES DE ESPAÑA HERBERTSMITHFREEHILLS id/3360301_1 4 Los acuerdos administrativos aplicativos de una resolución de una Organización internacional también se rigen en España por el Título III de la LTOAI; por ejemplo, los Convenios constitutivos y los Estatutos de las Agrupaciones Europeas de Cooperación Territorial, que se adoptan en aplicación del Reglamento (UE) 1302/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, y que permiten la participación en la agrupación de Estados miembros, de autoridades regionales, subregionales y locales, así como de ciertas empresas públicas o de empresas a las que se confíen actividades de servicios de interés económico general. En ocasiones, la base de un acuerdo administrativo es atípica (ni un tratado ni una resolución de una Organización internacional), como la Declaración Conjunta de la XXVI Cumbre Hispano-Portuguesa de 2013, de naturaleza principalmente política, que dio lugar al Acuerdo Administrativo, de 7 de febrero de 2014, para el establecimiento de servicios directos de transporte ferroviario de viajeros entre Oporto y Vigo, firmado por las autoridades administrativas nacionales de seguridad ferroviaria, y publicado en el BOE de 16 de junio de 2014. Recuérdese que este acuerdo estaría sometido al Derecho internacional, sobre la base de la LTOAI, pues mediante acuerdo internacional se están asumiendo compromisos estatales que inciden en materia de ley en España, y que afectan a la legislación de la UE. El operador jurídico debe interpretarlo mediante la Convención de 1969 y la LTOAI. Veamos, ahora, la naturaleza y el funcionamiento de los acuerdos internacionales políticos o no normativos. 5. Los acuerdos internacionales políticos o no normativos Estos acuerdos, bilaterales o multilaterales, no pretenden crear derechos y obligaciones jurídicas internacionales, y su eventual incumplimiento no da lugar a hecho ilícito ni a responsabilidad jurídica; por ello, tampoco se activan los procedimientos del Derecho internacional previstos para su violación (represalias, terminación o suspensión del acuerdo). En la práctica española, muchos acuerdos políticos se denominan Memorandos de Entendimiento o MOUs (Memorandum of Understanding). Su eficacia es real pero en el plano político, por lo que puede hablarse de la asunción de obligaciones políticas. Los ámbitos materiales de los acuerdos políticos no tienen límites en la práctica de España y de otros Estados, pues lo relevante no es qué materia les concierne, sino cómo la abordan. Por ejemplo, los acuerdos de asociación estratégica de España con algunos Estados latinoamericanos (Perú, Colombia) tienen por objeto materias comerciales que se tratan mediante meras declaraciones de intenciones. Lo ideal, a este respecto, es que estos acuerdos incluyan una cláusula de no normatividad, como pudiera ser la siguiente: “Este MOU no genera obligaciones de Derecho internacional”. El lenguaje del acuerdo no normativo debe ser el correspondiente a su naturaleza, evitando términos como ‘entrada en vigor’, ‘terminación’, entre otros. El artículo 2.c) de la LTOAI dispone que estos acuerdos establecen “compromisos de actuación de contenido político, técnico o logístico, y no constituye fuente de obligaciones internacionales ni se rige por el Derecho internacional”. Incluso pueden contraerse obligaciones financieras, siempre que se correspondan con el presupuesto anual ordinario de la Administración signataria, y cuando se acredite la existencia de financiación presupuestaria adecuada mediante informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (artículo 45 de la LTOAI). Recientemente, ha sido calificado como acuerdo político, por una parte de la doctrina especializada, el acuerdo sobre el BREXIT adoptado por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la UE reunidos en el seno del Consejo el 18 y 19 de febrero de 2016, en el que se ofrecían nuevas condiciones en la relación jurídica del Reino Unido con la Unión Europea. Sin embargo, este acuerdo, que no ha llegado a surtir efecto tras el referéndum de junio, puede considerarse que contenía compromisos jurídicos como reflejan las Conclusiones del Consejo Europeo en cuyo marco se adoptó. La tramitación de estos acuerdos es muy sencilla y el Consejo de Ministros tomará conocimiento de ellos cuando su importancia así lo aconseje conforme a la valoración conjunta del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y del otro Ministerio proponente. No se publican oficialmente sino que debe existir un registro administrativo en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Cualquier sujeto de Derecho público tendrá capacidad de celebrarlo, r siempre que actúe bajo su espectiva competencia establecida en el Derecho español, según el artículo 44 de la LTOAI. 6. Conclusiones Tras la entrada en vigor de la LRJSP, y como hemos visto a lo largo de este análisis en el que hemos desgranado las principales claves y criterios para que los operadores jurídicos lleven a cabo esta clasificación, es obligatorio distinguir tanto la naturaleza, como los efectos de los convenios que en ella se regulan. LA LRJSP Y LOS TIPOS DE ACUERDOS INTERNACIONALES DE ESPAÑA HERBERTSMITHFREEHILLS id/3360301_1 5 Contactos Ignacio Paz, Partner T +34 91 423 4005 Ignacio.paz@hsf.com Eduardo Soler – Tappa, Partner T +34 91 423 4061 Eduardo.SolerTappa@hsf.com Iria Calviño, Of counsel T +34 91 423 4022 Iria.calvino@hsf.com Antonio Pastor, Consultant T +34 91 423 4197 Antonio.pastor@hsf.com If you would like to receive more copies of this briefing, or would like to receive Herbert Smith Freehills briefings from other practice areas, or would like to be taken off the distribution lists for such briefings, please email subscribe@hsf.com. © Herbert Smith Freehills LLP 2016 The contents of this publication, current at the date of publication set out above, are for reference purposes only. They do not constitute legal advice and should not be relied upon as such. 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