最近几天,太平洋彼岸的美国因为whistleblower举报总统而闹得沸沸扬扬。巧合的是不久前颁布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(以下简称“《意见》”)中也提到了“吹哨人”制度。《意见》中明确要求“发挥社会监督作用。建立‘吹哨人’、内部举报人等制度,对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。畅通群众监督渠道,整合优化政府投诉举报平台功能,力争做到‘一号响应’。依法规范牟利性‘打假’和索赔行为”。

美国whistleblower相关法律较为复杂,没有一部统一的法律,联邦和州层面以及不同领域均有规定。比较重要的几部法律包括False Claims Act法案(由林肯总统签署)、Sarbanes Oxley Act法案、Dodd-Frank Act法案、Whistleblower Protection Act法案(只针对联邦政府雇员)等。中国关于“吹哨人”或举报人的规定也散见于法律法规之中。本文拟对中国相关规定进行简单梳理,同时结合执业过程中遇到的一些问题进行讨论。

中国“吹哨人”相关规定梳理

劳动法领域:《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等(为举报人保密;对举报属实,为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人,给予奖励;打击报复举报人的,责令改正,罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。)

反垄断、价格法领域:《反垄断法》等(对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。)《价格违法行为举报奖励办法》(相关部门负责为举报者保密;举报奖励限于实名举报,坚持精神奖励与物质奖励相结合,分不同级别,最高奖励不超过1万元。)

证券、金融领域:《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》(严禁泄露举报人身份信息;举报事实清楚、线索明确,经调查属实,已依法作出行政处罚且罚没款金额在10万元以上的,按罚没款金额的1%对举报人进行奖励;已依法移送司法机关后作出生效的有罪判决的,酌情给予奖励。奖励金额不超过10万元。对于举报在全国有重大影响,或涉案数额巨大的案件线索,经调查属实的,奖励金额不受前款规定的限制,但最高不超过30万元;打击报复举报人,依法承担法律责任。)《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》(规定金融消费者可向人行进行举报投诉。)

产品质量领域:《产品质量法》(为检举人保密,并按照省、自治区、直辖市人民政府的规定给予奖励。)《举报制售假冒伪劣产品违法犯罪活动有功人员奖励办法》(对举报有功人员根据不同情况,依据执法机关查获的假冒伪劣商品货值大小,一次性给予奖励。每起案件的举报奖励原则上不超过30万元。)

食品药品领域:《食品安全法》、《药品管理法》(对查证属实的举报,给予举报人奖励;不得以解除、变更劳动合同或者其他方式对举报人进行打击报复。)《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品违法行为举报奖励办法》(有关部门应当对举报人的信息予以保密;奖励原则上限于实名举报按照涉案货值金额或者罚没款金额、奖励等级等因素综合计算奖励金额,每起案件的奖励金额原则上不超过50万元。)

除上述规定外另有几个征求意见稿:《市场监督管理投诉与举报处理办法(征求意见稿)》、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法(征求意见稿)》(相关部门不得泄露个人信息、举报内容、举报办理情况;被举报人不得采取违法手段,或以解除、变更劳动合同或者其他方式对举报人进行打击报复。)

安全生产领域:《安全生产法》、《安全生产领域举报奖励办法》(未经举报人同意,不得以任何方式透露举报人身份、举报内容和奖励等情况;对有功的实名举报人给予现金奖励,最高奖励不超过30万元。)

环境保护领域:《中华人民共和国环境保护法》、《国家环境保护总局关于建立全国环境保护举报制度的指导意见》、《关于加强生态环境违法行为举报奖励工作的指导意见(征求意见稿)》(对符合条件的��名举报人予以奖励;物质奖励与精神奖励相结合;举报人的相关信息予以保密。)

刑法领域:《刑事诉讼法》、《最高人民检察院关于保护公民举报权利的规定》、《人民检察院举报工作规定》、《最高人民检察院、公安部、财政部关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》(对举报人的身份信息、举报行为严格保密;不得对举报人、其近亲属、假想举报人进行打击报复,否则应承担相应法律责任;奖励一般针对举报职务犯罪行为,举报线索经查证属实,被举报人构成犯罪的,应当奖励积极提供举报线索、协助侦破案件有功的举报人,精神、物质奖励结合,一般不超过50万元,有特别重大贡献的,不受此限制。)

(注:从更广义的角度而言,就消费者相关退一赔三、退一赔十的规定也可视为一种奖励方式。但本文不重点讨论。)

就“吹哨人”问题的几点感想

鼓励内部举报、规范职业打假的政策导向:从《意见》中的指导思想来看,政策导向是要强化事中事后监管(“…把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来,落实监管责任,健全监管规则,创新监管方式…形成市场自律、政府监管、社会监督互为支撑的协同监管格局…”),而“吹哨人”制度被规定在“社会监督”部分(“发挥社会监督作用。建立‘吹哨人’、内部举报人等制度…”)。在上述意见中,特别将吹哨人、内部举报人与牟利性打假相区别。可见政策的重点是希望鼓励和保护掌握真正内幕的知情人能站出来协助政府履行监管职能。此外,在职业打假的对待上规定为“依法规范”,似乎与目前职业打假收紧的趋势又有所不同。

举报奖励金:在上文总结的现有的法律框架下,举报奖励金最高限额是30-50万。而对比之下,美国SEC奖励举报人的奖金可谓天文数字(最近的新闻显示一位举报人获奖450万美元。SEC对于提供信息帮助SEC成功执法,且处罚金额在100万美元以上的案件的举报人,给与罚金10-30%的奖励。)美国高额奖励既在一定程度上推动了更多和更有效的执法,同时也考虑到了内部举报人对外举报的巨大付出、所承担的心理负担、来自于雇主和外界的压力以及潜在的遭受打击报复和丧失工作甚至未来工作机会的可能。因此我们揣测,如果后续就《意见》出台配套的制度,则举报奖励,特别是对内部举报人的奖励可能也会相应提高。

对建立内部举报制度的督促:内部举报制度是企业合规体系的不可或缺的部分,包括匿名举报渠道、举报受理答复、对举报人的保护等等。在政府加强了对外举报制度建设的情况下,不可避免地会给员工另一条路径的选择,特别是在高额奖励的诱惑下,不排除员工偏向选择对外举报的可能。但从整体而言,完善内部合规体系包括建立和完善举报制度应是企业的和政府首选。某些国家还特别规定员工应先进行内部举报(比如法国Loi Sapin II反腐法案)。我们建议在《意见》相应的配套制度中也应有具体的对企业内部举报制度的规定,比如鼓励员工先通过内部举报,对有完善合规体系的企业从宽处理,对接到内部举报并已经过认真调查的企业可酌情减轻处罚等。

员工保密义务和和解协议:对外举报必然会涉及企业内部的信息,甚至保密信息。员工手册和劳动合同中也会规定员工的保密义务。还有不少企业会与涉案员工签署和解协议,希望起到禁诉效果。在国外类似条款被称为“gagging clause”,总体上看外国法院对“gagging clause”的效力是不认可的。而从实操角度理解,和解有时也是企业开展内部调查并综合考量各种因素后与涉案员工之间达成的一种可接受的结果,在一定程度也能起到合规的效果。而企业自然希望将不曝光作为一项和解条件。我们建议在配套制度和执法实践中也应考虑现实情况,比如在举报奖励上对于已经拿到和解金的举报人区别对待。

给公司企业客户的建议

《意见》明确了加强事中事后的监管,同时要求建立“吹哨人”制度。公司企业客户应重视政策的方向导向,切莫忽视“吹哨人”制度和未来配套措施带来的影响。总体而言,合规经营是万变不离其宗的法宝,也是时代要求和大势所趋,而完善的合规体系和制度(包括畅通的内部举报渠道)则是合规经营的重要保障。