支付的不是建设费而是服务费,且服务费的支付与绩效挂钩,服务达不到绩效标准的,政府可以行使先履行抗辩权,拒付服务费用。而伪PPP脱离经营责任保证回报,完全违背了PPP的内在要求。

需要指出的是,目前的PPP实务中,重投资建设轻运营服务的现象比较普遍。政府方评判PPP项目的主要标准是融资方案是否落实、社会资本方是否选定、工程建设是否开工或竣工等,更多是强调落地率。物有所值评价和财政承受能力论证报告更主要关注政府的支出成本与传统投资模式的比较结果,关注政府能否少花钱多办事。而对社会资本方在相关领域的运营能力和经验、运营服务的产出标准和说明、绩效考核的指标和方式等关注较少、论证不足,这体现了政府部门对运营服务这一PPP终极目标认识不清或重视不够。而社会资本方也更多强调如何融资、如何建设等问题,经营方案则较为简略。这些都需要按照90号文的要求及时改正和规范。

还需要指出的是,在PPP实务中,政府承担保底责任的形式除90号文列举的三种外,还有财政部《政府和社会资本合作项目财政管理办法(征求意见稿)》中规定的运营返包、延期支付、融资平台公司建设-租赁-移交模式(BLT)等。此外,还有常见的政府为社会资本融资而向金融机构出具的“财政承诺函。这种承诺函往往是政府为吸引社会资本投资,帮助社会资本解决融资问题,向金融机构出具的财政兜底函,也被称为安慰函。虽然并不具备法律效力,但许多金融机构非常看重,认为融资获得了政府背书,资金安全有保障。这种做法使政府承担了不应承担的融资责任,违背了PPP中的风险分担原则。最近,贵州省政府部门已大规模撤回了这种财政兜底承诺函,纠正了违规担保。

5PPP采购两标并一标 

90号文明确,对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,按照《招标投标法实施条例》第九条的规定,合作方可以不再进行招标。

这实际上针对的是将社会资本合作方的选择与工程建设等主体的选择集中在同一竞争性程序中一次性确定的问题,也就是所说的两标并一标的问题。

根据国务院办公厅转发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号)以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(25号令)等的规定,在政府和社会资本合作模式中,政府应采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本。又根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条的规定,PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等。而《政府采购法实施条例》第七条规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用招投标法及其实施条例,采用其他非招标方式采购的,适用政府采购法及本条例。

笔者梳理一下上述规定:一是PPP模式中社会资本的选择必须通过公开竞争的方式进行,不得直接指定。二是竞争性方式可以是招标方式也可以是非招标方式,如竞争性谈判和竞争性磋商等,这两种非标方式已较多应用在PPP采购实务中。

需要指出,PPP采购不是单一的工程采购,社会资本也不能简单等同于工程施工方,而是具有融资、建设和运营能力的综合体。因此,采购选择的是项目的实施主体,如果能在竞争程序中,一次性选择了负责投资、施工和运营的社会资本方,有利于简化程序、提高效率。目前,在PPP实务中,采购程序完成后,一般是由中选社会资本组建项目公司实施PPP项目,项目公司再以业主和发包方的身份与施工方另行签订工程施工合同。那么,对于中选社会资本联合体中有工程承包资质和能力的施工方能否直接与项目公司签订工程施工合同,一直以来的理解是有分歧的。因为,《招标投标法实施条例》第九条第(三)项规定的是:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供,可以不进行招标”。这条的适用条件有两个,一是通过招标方式选择的投资人,二是限于特许经营项目。那么,对不是通过招标方式而是通过竞争性谈判、竞争性磋商等非标方式选择的社会资本,以及非特许经营项目的政府购买服务,能否适用两标并一标的规定,在法律上存在着障碍。

90号文看起来是想解决这一问题,但表述依然存在着疑问。一方面,它使用的是“PPP项目”和“依据政府采购法选定社会资本”,似乎不限于特许经营项目和招标方式;但另一方面,它又规定“按照《招标投标法实施条例》第九条规定,可以不再进行招标”,似乎还是没有突破原来的限定。且《招标投标法实施条例》属于国务院颁布的行政法规,而90号文属于部委规章,在位阶上显然后者要低,并不能否定实施条例的规定。因此,还不能认为90号文的规定扩大了两标并一标的适用范围,需要财政部进一步明确。

6、信息披露和公开

90号文规定,要充分发挥PPP综合信息平台作用。要督促项目实施单位,依托PPP综合信息平台,及时向社会公开项目实施方案、合同、实施情况等信息。确保项目实施公开透明、有序推进,保证项目实施质量。

PPP项目中的财政支出、公共服务等事项涉及公共利益和社会稳定,应当接受社会公众的监督。在PPP实施方案和合同中,监管架构的设置是重要的内容。而公众监督的基础是信息披露和公开,政府和社会资本都负有信息披露、保障公众知情权的义务。社会资本应披露项目产出的数量和质量、项目经营状况等信息。政府应公开不涉及国家秘密、商业秘密的PPP合同条款、绩效监测报告、中期评估报告和项目重大变更或终止情况等。财政部规定各地PPP项目都要进入PPP信息平台,90号文又进一步强调了要充分发挥PPP综合信息平台的作用,确保项目实施公开透明,这有效保障了社会公众的知情权和监督权,有利于提高公共服务的质量和效率。

二、91号文的亮点与作用  

为积极规范推广PPP模式,财政部于2014年启动PPP示范项目遴选工作,旨在通过示范项目的先行先试,积累经验、发现问题,探索可复制、可借鉴、可推广的PPP改革模式。今年9月初,财政部组织了第三批PPP示范项目的专家评审工作,并于10月11日联合19部委以91号文公布了评审结果,共有516个项目入选为示范项目,总投资额约计1.17万亿元。

在91号文中,财政部除公布了示范项目名单外,还对PPP项目实施中的焦点问题作出了进一步的规定,包括:鼓励同等条件下优先选择民营资本作为PPP中的社会资本方,要求完善项目回报机制,激发社会资本参与热情。规定前三批示范项目完成采购的时间。规定积极为项目加快落地创造条件,因地制宜给予前期费用补助、以奖代补等资金支持。其中,对于财政支持的补助资金,笔者认为,财政部提倡应当由专业的服务机构参与PPP项目,以保证规范实施。那么财补资金可用于支付为PPP项目提供专业服务的律师事务所、咨询公司等中介机构的服务费用。

在91号文中,财政部对PPP的项目用地问题作出了比较细致的规定,这被认为是91号文的最大亮点。该文规定:“PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划,依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时,不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地,应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件,分别确定各宗地的供应方式:(一)符合《划拨用地目录》的,可以划拨方式供应;(二)不符合《划拨用地目录》的,除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外,其余土地均应以出让或租赁方式供应,及时足额收取土地有偿使用收入;(三)依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块,在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让(出租)合同、开展用地供后监管的前提下,可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。PPP项目主体或其他社会资本,除通过规范的土地市场取得合法土地权益外,不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益,不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作,不得借未供应的土地进行融资;PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地收入挂钩”。

由于91号文是财政部联合19部委发布,其中包括了国土资源部,上述规定实际上就是土地管理部门的意见。应当说,上述内容的信息量很大,主要有:

1、明确了PPP项目用地取得的方式,即根据项目的不同性质(非经营、准经营、经营)分别采用划拨、出让、租赁和作价出资的方式供应土地。其中,土地作价出资仅限于公共租赁房和公益性质的农产品批发市场用地。

2、规定了土地招拍挂可以与PPP社会资本采购合并进行,简化了程序,提高了效率。此前,在PPP项目按照竞争性程序选择了社会资本后,经营性项目用地仍然要严格按照招拍挂程序出让,使社���资本方能否取得土地使用权处于不确定状态,影响了项目的推进效率。为此,一些地方此前采取了“将PPP项目与土地捆绑”的做法。现在“合并实施”的规定可以使问题最终得以解决,是PPP项目用地政策的最大创新。 

3、规定土地一级开发今后不再纳入PPP的范围。土地一级开发过程中只有投入没有收入和现金流,开发完后就交给土地储备机构,没有经营的环节,不符合PPP项目的特征和要求,单独作为一个PPP项目没有可行性。

4、规定PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地收入挂钩。笔者的理解是,PPP项目在全生命周期内,土地使用权主体原则上不允许发生变化,土地资产难以变现。社会资本投资PPP项目必须有真实可靠的融资能力和融资渠道,不能打项目用地的主意。此外,社会资本的未来收益应当来源于经营服务收入,而不是处置土地的收入。对政府而言,PPP项目用地出让或出租后,收益必须上交财政并实行收支两条线。政府在PPP项目中承担的支出责任必须按照法定程序纳入预算,从预算中安排支出,而不能擅自从土地出让金或租金中支付。

应当说,91号文的上述规定,对促进PPP项目的规范实施会发挥积极作用。

  • 财政部第三批PPP示范项目评审标准对PPP规范实施的要求

    91号文公布了第三批PPP示范项目的评审结果。而在2016年6月8日财政部等二十个部委发布的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函[2016]47号)中,明确了示范项目的评审标准,规定分别从定性和定量两个方面进行评审,且通过定性评审的项目才能进入定量评审。

  • 定性评审标准

    定性评审主要审查项目的合规性,包括主体合规、客体合规、程序合规。具体是:

    1、主体合规  

PPP项目实施机构应为政府或其指定的有关职能部门或事业单位,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。国有企业或融资平台公司不能作为政府方的实施机构与社会资本方签署PPP项目合同。否定了国家发改委[2014]2724号文关于行业运营公司可以作为实施机构的规定。同时,规定没有按要求剥离政府性债务并承诺不再承担地方政府举债融资职能的地方融资平台公司,不得作为本级政府辖区内PPP项目的社会资本方。

2、客体合规

包括适用领域、运作方式、合作期限合规,禁止变相融资等。具体是:

1)PPP并不是适用于所有领域,仅适用于公共产品和公共服务领域,不包括商业领域等。

2)在运作方式上,禁止采用建设-移交BT方式实施。

3)合作期限(含建设期内)不得低于10年。

4)禁止采用固定回报、回购安排、明股实债等方式变相融资。

3、程序合规

1)项目符合城市规划,完成可行性研究(新建项目)和立项等前期工作,有项目产出说明、初步实施方案、环评报告等。

2)财政部门按规定完成物有所值评价和财政承受能力论证报告。

3)项目实施方案完整清晰。

4)按照政府采购的相关规定以竞争性方式选择社会资本。

  (二)定量评审标准

    1、项目材料规范性

包括:项目是否经过有关部门认真审核把关,项目材料的真实性、完整性、规范性是否符合规定要求。

2、项目实施方案  

包括:项目实施方案内容是否完整,交易边界、产出范围及绩效标准是否清晰,风险识别和分配是否充分、合理,利益共享机制能否实现激励相容,运作方式及采购方式选择是否合理合规,合同体系、监管架构是否健全等。

3、项目物有所值评价

是否按照要求开展并通过物有所值评价,定性评价的方法和过程是否科学合理;是否同时开展物有所值定量评价,定量评价的方法和过程是否科学合理。

4、项目财政承受能力论证

是否按照要求开展并通过财政承受能力论证,论证方法和过程是否科学。

5、项目实施进度

项目方案论证、组织协调等前期准备工作是否充分,立项、土地、环评等审批手续是否完备等。

    上述评审标准也是PPP项目规范实施的要求和指引,对促进PPP模式的应用和发展必将起到重要作用。

    最后,笔者认为,PPP模式在中国的发展虽然只有3年左右的时间,但已成燎原之势,PPP改革成为国家供给侧改革的重要抓手,形成了广泛的共识。而财政部的新规传递出的信号是,PPP的推广绝不仅仅是项目数量的增长,更要注重规范实施,保证全生命周期中公共服务的质量。在这一领域,律师的法律服务可以起到保驾护航的作用,前景广阔,大有作为。