Le 7 septembre dernier, la Cour de Justice a rendu un arrêt, dans le cadre d’une procédure préjudicielle, portant sur l’interprétation du concept de concentration tel que défini dans le Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (Règlement Concentrations) (affaire C-248/16). A cet égard, la Cour de Justice note qu’une concentration n’est réalisée que si une entreprise commune est de plein exercice, c’est-à-dire si elle accomplit de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome, sans qu’il soit nécessaire de distinguer les entreprises déjà existantes et les entreprises nouvellement créées.

Cette clarification est bienvenue pour les praticiens, dans un domaine où la Commission Européenne (Commission) n’a pas toujours mis en œuvre une interprétation cohérente des textes. 

Contexte

L’affaire concernait un litige sur le droit des concentrations applicable à un projet d’accord d’entreprise commune entre Austria Asphalt GmbH & Co OG (Austria Asphalt) et l’opérateur concurrent de construction routière Teerag Asdag AG (Teerag) en vue de détenir et d’exploiter conjointement une centrale de mixage d’asphalte qui relevait jusqu’alors du contrôle exclusif de Teerag. Antérieurement à l’opération, la majorité de la production de la centrale approvisionnait sa société mère. L’accord prévoyait que la production future approvisionnerait les deux sociétés mères.

Dans une lettre administrative adressée aux parties, la Commission avait indiqué que l’opération ne semblait pas constituer une concentration au sens de l’article 3 du Règlement Concentrations. Par conséquent, en août 2015, Austria Asphalt a notifié l’opération en Autriche. À la suite d’une demande introduite par le Bundeskartellanwalt (le Procureur Fédéral des Ententes autrichien), le tribunal régional supérieur de Vienne a estimé que l’opération constituait une concentration de dimension européenne, donc notifiable selon les règles du Règlement Concentrations, et ne pouvait pas être examinée, de ce fait, au regard du droit autrichien. Compte tenu de ces conclusions, Austria Asphalt a formé un recours devant la Cour Suprême autrichienne. Celle-ci a constaté que, parce que la majeure partie de la production de la centrale approvisionnerait dans le futur ses deux sociétés mères, la nouvelle entreprise commune ne pouvait pas être qualifiée d’entité commune de plein exercice. La Cour Suprême autrichienne a donc soumis une question préjudicielle à la Cour de Justice, demandant en substance si les articles 3(1)(b) et (4) du Règlement Concentrations devaient être interprétés en ce sens qu’une concentration est réputée réalisée à l’issue du changement de nature du contrôle sur une entreprise existante qui, antérieurement exclusif, devient conjoint, seulement si l’entreprise commune résultant d’une telle opération exerce de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome.

Dans ce contexte, l’article 3(1)(b) du Règlement Concentrations dispose qu’« une concentration est réputée réalisée lorsqu’un changement durable du contrôle résulte : […] de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen ».

Pour sa part, l’article 3(4) du Règlement Concentrations dispose que « [l]a création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b) ».

Conclusions de la Cour de Justice

La Cour de Justice note que l’article 3 du Règlement Concentrations ne permet pas, à lui seul, de répondre à la question préjudicielle.

Tout d’abord, en vertu de l’article 3(1)(b) du Règlement Concentrations, une concentration est réputée réalisée, entre autres, lorsqu’il y a un changement durable de contrôle dans l’entreprise sujette à l’opération. Cependant, en vertu de l’article 3(4) du Règlement Concentrations, la création d’une entreprise commune constitue une concentration seulement si cette entreprise fonctionne comme une entreprise commune de plein exercice. Par conséquent, le libellé de l’article 3 du Règlement Concentrations n’est pas suffisant pour déterminer si une concentration est réputée réalisée dans le cadre d’une opération au cours de laquelle le contrôle exclusif d’une entreprise existante devient conjoint lorsque l’entreprise commune résultant d’une telle opération n’est pas de plein exercice (comme dans le cas présent).

Afin de concilier ces dispositions, la Cour de Justice interprète l’article 3 du Règlement Concentrations en se fondant « tant sur sa finalité que sur son économie générale ». Elle a conclu, en se référant aux  différents considérants, que le Règlement Concentrations devrait s’appliquer aux « modifications structurelles importantes dont l’effet sur le marché s’étend au-delà des frontières nationales d’un État membre ». Par conséquent, le concept de concentration doit couvrir les opérations engendrant un changement durable du contrôle des entreprises concernées et donc de la structure du marché.

Cela signifie qu’une entreprise commune doit être analysée sous le prisme du Règlement Concentrations si elle accomplit de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome (c’est-à-dire le test du plein exercice), peu importe que la cible préexiste à l’opération ou qu’elle soit une entité nouvellement créée. Conclure autrement (ce que la Commission avait ensuite soutenu pendant la procédure devant la Cour de Justice) conduirait à une différence de traitement injustifiée entre une entreprise commune nouvellement créée résultant de l’opération concernée (qui serait qualifiée de concentration uniquement si elle fonctionne comme une entité de plein exercice) et une entreprise préexistante à ladite opération (qui serait qualifiée de concentration indépendamment du fait de savoir si  l’entreprise commune résultant de l’opération fonctionne ou non comme une entité de plein exercice).

La Cour de Justice a rejeté l’interprétation de la Commission (qui était contradictoire avec celle qu’elle avait exprimée dans sa lettre administrative) selon laquelle le critère de plein exercice n’a pas besoin d’être rempli en cas de passage d’un contrôle unique à un contrôle commun d’une entreprise existante pour qualifier une concentration (par opposition aux entreprises communes nouvellement créées). Elle a considéré qu’une telle interprétation aurait étendu le champ d’application du contrôle ex ante du Règlement Concentrations aux opérations qui ne sont pas susceptibles d’avoir un effet sur la structure du marché. 

Compte tenu de ce qui précède, la Cour de Justice a conclu que l’article 3 du Règlement Concentrations doit être interprété en ce sens qu’une concentration est réputée réalisée à l’issue d’un changement de nature du contrôle sur une entreprise existante qui, antérieurement exclusif, devient conjoint, seulement si l’entreprise commune créée par une telle opération est de plein exercice.

Commentaire

La Communication juridictionnelle consolidée de la Commission concernant le Règlement Concentrations de juillet 2007 (Communication) expose la position juridique et la pratique administrative de la Commission en matière de compétence dans le cadre du contrôle des concentrations et fournit des orientations relatives à l’application du test de plein exercice aux entreprises communes. Le paragraphe 91 dispose en particulier qu’une opération impliquant plusieurs entreprises qui acquièrent auprès de tierces parties le contrôle en commun d'une autre entreprise ou de parties d'une autre entreprise (c’est-à-dire ayant une présence sur le marché et à laquelle un chiffre d’affaires peut être rattaché) constitue une concentration selon l’article 3(1) du Règlement Concentrations, sans qu’il soit nécessaire de prendre en compte le critère de plein exercice. Pour sa part, le paragraphe 92 de la Communication rappelle que le critère de plein exercice circonscrit l’application du Règlement Concentrations à la création d’une entreprise commune, indépendamment du fait que cette entreprise commune soit totalement nouvelle (greenfield) ou que les parties apportent à l’entreprise commune des actifs qu’elles possédaient auparavant à titre individuel. Désormais, ces paragraphes doivent être réinterprétés à la lumière de  l’arrêt Austria Asphalt, ce qui signifie que les entreprises communes doivent remplir le test de plein exercice pour que le Règlement Concentrations s’applique, indépendamment du fait qu’elles soient nouvellement créées ou qu’elles proviennent d’une entreprise préexistante.