Con la sentenza n. 911/2013 il Consiglio di Stato, sez. V, ha tentato di tracciare il discrimine tra appalto e concessione in tema di servizi pubblici locali.

La V sezione, in particolare, ha dapprima richiamato i principi affermati in più occasioni, secondo i quali:

La nozione di servizio pubblico prescelta dal legislatore, quella oggettiva, si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore a una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico professionale e qualità (sez. V, n. 6574 del 12 ottobre 2004). Ne consegue che, fermi gli elementi essenziali sopra menzionati, la configurazione del servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di remunerazione della prestazione. A nulla può quindi rilevare che oggetto dell’affidamento sia soltanto, ad es., la raccolta dei rifiuti e non l’intero servizio dell’igiene ambientale, così come non rileva che il gestore sia remunerato dal soggetto aggiudicatore: quel che conta, infatti, è che l’attività del gestore fosse diretta a una platea indifferenziata di utenti e che esso fosse destinatario di obblighi funzionali alla destinazione al pubblico dell’attività dovuta (cfr. sentenza n. 1651 del 22 marzo 2010)”.

La sentenza in questione ribadisce il principio già espresso in giurisprudenza, (vds. Cons. Stato, sez. V, n. 5409/2012) secondo il quale per qualificare un servizio pubblico come avente rilevanza economica o meno è ragionevole prendere in considerazione non solo la tipologia o caratteristica merceologica del servizio, ma anche la soluzione organizzativa che l’ente locale, quando può scegliere, sente più appropriata per rispondere alle esigenze dei cittadini (ad esempio servizi della cultura e del tempo libero da erogare, a seconda della scelta dell’ente pubblico, con o senza copertura dei costi).

Sono due, pertanto, i presupposti rilevanti ai fini della distinzione e, cioè, la circostanza che un servizio possa avere o meno in astratto rilevanza economica e se lo specifico servizio, per il modo in cui è organizzato in concreto, presenta o non presenta tale rilevanza economica.