Passée la période de rodage qui a suivi l’introduction du régime fiscal favorable applicable à certains droits de propriété intellectuelle, on observe aujourd’hui que ce régime s’est consolidé comme un véritable atout pour l’attractivité économique du Luxembourg. Néanmoins, alors que les projets “IP” se multiplient à Luxembourg, les contribuables souhaitant bénéficier du régime doivent, plus que jamais, être en mesure de démontrer à l’administration fiscale que (i) les conditions requises pour bénéficier du régime favorable sont remplies et correctement reflétées dans la documentation juridique et que (ii) les règles applicables en matière de prix de transfert sont respectées (par exemple, dans le cas de licence intra-groupe).

L’article 50bis de la loi sur l’impôt sur le revenu (L.I.R.) a été introduit dans la législation fiscale luxembourgeoise par la loi du 21 décembre 2007 afin de créer un outil supplémentaire qui puisse stimuler le développement de l’économie, du savoir et de l’innovation à Luxembourg. Ce nouveau régime se présentait comme une véritable promesse de niche économique pour le Grand-Duché et son but était, notamment, de renforcer l’attractivité de la place pour de nouveaux acteurs économiques. Cette initiative législative destinée à stimuler la recherche, le développement et l’établissement à Luxembourg d’entreprises générant de la valeur dans ce domaine a été accompagnée par la loi du 5 juin 2009 relative à la promotion de la recherche, du développement et de l’innovation (loi qui, selon nous, ne semble pas avoir la promotion nécessaire pour faire connaître les opportunités et les incitants qu’elle offre).

En résumé, le régime fiscal luxembourgeois applicable aux revenus de la propriété intellectuelle prévoit une exonération à hauteur de 80% des revenus nets résultant de l’exploitation de certains droits de propriété intellectuelle (brevets, dessins, modèles, marques de fabrique ou de commerce, nom de domaine et droits d’auteur sur les logiciels informatiques). Ce régime se veut plus favorable que celui de nos voisins hollandais et belges, concurrents en la matière, puisque la portée du régime luxembourgeois est plus importante tant en ce qui concerne les types de revenus visés (le régime s’applique non seulement aux redevances mais également aux plus-values de cession des droits) qu’en ce qui concerne la nature des droits de propriété pouvant qualifier (le régime ne se limite pas seulement aux brevets).

Etant donné le peu de commentaires et de détails donnés sur l’application pratique du régime au jour de la publication de la loi, les débuts du régime peuvent sans doute être qualifiés de lents et d’incertains.  Ce n’est qu’avec la publication de la circulaire administrative n°50bis/1 du 5 mars 2009 que les dispositions pratiques du régime ont, pour l’essentiel, été clarifiées. De plus, la loi du 19 décembre 2008 est venue améliorer le régime en ajoutant le droit d’auteur sur les logiciels informatiques aux droits éligibles pour le régime de l’article 50bis L.I.R.,.

A mesure que le régime prévu à l’article 50bis L.I.R. se consolide, il apparaît de plus en plus clairement que les contribuables souhaitant bénéficier du régime doivent être en mesure de démontrer à l’administration fiscale que les conditions d’application du régime sont remplies, et ceci avec une stricte rigueur et sans aucune dérogation. En effet, l’administration fiscale subordonne l’octroi du régime à la présentation de contrats clairs relatifs au projet impliquant l’acquisition et l’exploitation des droits de propriété intellectuelle. Ces contrats doivent refléter adéquatement que les conditions d’application du régime sont remplies. Le cas échéant, le contribuable devra être en mesure d’apporter la preuve que des règles de prix de transfert applicables pour les opérations de licence de droits intra-groupe sont respectées. Ainsi, de manière très pratique, lorsqu’un contribuable souhaite obtenir la confirmation de l’application du régime par l’administration fiscale - par exemple, préalablement à la constitution ou à l’acquisition de droit de propriété intellectuelle éligible au régime - afin d’obtenir un confort supplémentaire, l’administration exigera avant de se prononcer qu’on lui produise des contrats lui permettant de retracer de A à Z les étapes de la structuration et surtout de vérifier la conformité des contrats avec les conditions d’éligibilité au régime.

Par exemple, l’une des conditions relative à l’application du régime est que le droit ait été acquis par un contribuable luxembourgeois après le 31 décembre 2007. Ainsi, l’administration fiscale ne se contentera pas d’obtenir une description détaillée des faits ou d’une déclaration du contribuable, mais elle pourra demander à examiner le contrat d’acquisition et, le cas échéant, elle pourra demander une preuve que le cédant des droits n’est pas lié au contribuable.

De même, le contribuable devra être en mesure de démontrer à l’administration fiscale que les revenus perçus en vertu du contrat de licence qualifient de redevance au sens de la définition préconisée par l’OCDE (et non pas, par exemple, comme une rémunération pour une prestation de service). L’article 50bis L.I.R. ne s’applique en effet qu’aux seules redevances. Ainsi, si le contribuable luxembourgeois octroyant une licence sur un droit de propriété intellectuel reçoit, outre des redevances, des rémunérations pour la prestation d’autres services, il conviendra d’opérer une distinction claire dans les contrats et dans le compte de résultat afin de permettre à l’administration fiscale de vérifier que l’application du régime a été demandée pour les redevances uniquement. 

Il en va de même pour les opérations de licence entre sociétés du même groupe. Dans ce cas, l’administration voudra s’assurer que le montant des redevances convenues a été déterminé suivant les principes d’un marché concurrentiel. Si la licence sur les droits de propriété intellectuelle est consentie à une ou plusieurs sociétés du même groupe, le taux de redevance devra nécessairement être soutenu par une étude de prix de transfert en ligne avec les méthodes établies par l’OCDE.  A priori, quand la transaction intervient entre parties tierces, une telle étude ne devrait pas être demandée, la transaction respectant per se les conditions de marché. Bien que prouver l’absence de lien entre les parties peut sembler être une « preuve diabolique », il ne faudra pas hésiter à fournir à l’administration fiscale des organigrammes complets des sociétés intervenant dans les opérations afin d’établir l’absence de lien entre elles. Cependant, l’absence d’une étude de prix de transfert ne devrait pas remettre en cause l’application de l’article 50bis L.I.R. Dans ce cas, l’administration se limiterait seulement à ajuster le montant de la redevance à une valeur qu’elle estimera comme étant arm’s length.

Finalement, le Luxembourg peut se réjouir du succès du régime. Les contribuables désireux de bénéficier du régime de faveur applicable aux droits de propriété intellectuelle peuvent être rassurés par les efforts de clarté que les praticiens, dans leur travail conjoint avec l’administration fiscale, ont réussi à apporter à ce régime fiscal très attractif.