De termijn voor implementatie was in juni al ruimschoots verstreken, maar onlangs is dan eindelijk het wetsvoorstel ter implementatie van de vierde Europese Anti-Witwasrichtlijn in onder meer de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) gepubliceerd.[1]

Over het wetsvoorstel, de daaraan voorafgegane consultatiedocumenten en over de richtlijn zelf is al veel gezegd en geschreven. Wat echter tot nu onderbelicht is gebleven, betreft de toepasselijkheid van de Wwft op advocaten die in loondienst zijn bij ondernemingen. Voor deze ‘inhouse’ advocaten gelden bijzondere regelingen en voorschriften. Aangezien zij bijvoorbeeld in feite slechts één permanente cliënt hebben - namelijk hun werkgever - tekent die werkgever voor de onafhankelijke positie van de 'inhouse' advocaat een daartoe opgesteld 'professioneel statuut'. Daarnaast zijn 'inhouse' advocaten, anders dan reguliere bedrijfsjuristen die geen 'inhouse' advocaat zijn, onderworpen aan tuchtrechtspraak.

In de op 13 oktober 2017 gepubliceerde Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel staat (nu nieuw): “(…) In het geval van advocaten is ook voorstelbaar dat een advocaat werkzaam is voor een bedrijf dat zelf niet als zodanig [als advocatenkantoor - schr.] kwalificeert, zodat alleen de advocaat in loondienst als instelling in de zin van de Wwft kan worden aangemerkt. De verplichtingen van de Wwft en het bijbehorend toezicht op de naleving daarvan, kunnen zich dan slechts richten tot deze individuele advocaat in loondienst.”[2]

Deze passage lijkt een reactie te zijn op commentaar van de Nederlandse Orde van Advocaten op het eerdere ter consultatie voorgelegde concept implementatievoorstel en bijbehorende conceptMemorie van Toelichting van 4 juli 2016. Daarin stond namelijk: "Uit de formulering "natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig werkzaamheden verricht" volgt dat de verplichtingen uit hoofde van deze wet van toepassing kunnen zijn op natuurlijke personen die zelfstandig hun werkzaamheden uitoefenen, alsmede op rechtspersonen. De verplichtingen zijn niet van toepassing op beroepsbeoefenaars in loondienst.(…)".[3]

De Orde meende dat de reden dat de verplichtingen van de Wwft niet van toepassing zouden zijn op advocaten in loondienst volgens de (concept-)wetgever was "dat deze advocaten niet zelfstandig en onafhankelijk zouden werken".[4] Die reden heeft de Orde ‘ten zeerste bevreemd’ omdat de ‘onafhankelijkheid’ juist een van de kernwaarden van advocaten is.

Waar de Orde met dat commentaar vooral het oog lijkt te hebben gehad op de motivering door de wetgever in de concept Memorie van Toelichting, kiest de wetgever er in de definitieve versie een jaar later dus voor de Wwft ook van toepassing te verklaren op 'inhouse' advocaten.

Het is wat ons betreft echter de vraag of die toepasselijkheid op 'inhouse' advocaten in de praktijk wel zo werkbaar is. Het toepassen van de Wwft op 'inhouse' advocaten kan in bepaalde gevallen [5] bijzondere uitwerkingen hebben.

Op grond van art. 3 Wwft moeten advocaten namelijk cliëntenonderzoek verrichten, en, risk based, die cliënt doorlopend monitoren. Voor bijvoorbeeld een Nederlandse 'inhouse' advocaat van een multinational met vestigingen in hoog risico landen en nieuwsberichten over fraudeverdenkingen kan dat een behoorlijke uitdaging zijn.

Een ander aandachtspunt is de meldplicht ten aanzien van ongebruikelijke transacties. Als een 'inhouse' advocaat aanleiding heeft (conform de zogenaamde 'subjectieve indicator') te vermoeden dat de transactie in kwestie verband kan houden met witwassen (bijvoorbeeld als gevolg van valsheid in geschrift of omkoping), dan moet hij/zij de betreffende 'ongebruikelijke transactie' onverwijld melden bij de Financial Intelligence Unit (FIU). Tegelijkertijd is die advocaat onder de Wwft verplicht tot geheimhouding over die melding: de advocaat in loondienst mag dan anderen, inclusief zijn/haar werkgever, dus niet informeren over de melding. Nog ingewikkelder kan de positie van een 'inhouse' advocaat zijn als die in dienst is van een onderneming die zelf ook als Wwft-instelling moet worden aangemerkt, bijvoorbeeld een bank, een verzekeraar of een accountantskantoor.

Een derde pijnpunt betreft de tweede Wwft-meldplicht voor de gevallen waarin cliëntenonderzoek niet tot het beoogde resultaat heeft geleid. Als het de advocaat in loondienst niet lukt zijn internationale werkgever doorlopend te monitoren, zal hij/zij dat niet alleen moeten melden bij de FIU, maar moet hij/zij onder omstandigheden ook de dienstverlening aan zijn/haar enige (!) cliënt beëindigen.

De omslag van de wetgever van de concept Memorie van Toelichting naar de definitieve Memorie van Toelichting voor wat betreft de toepasselijkheid van de Wwft voor 'inhouse ' advocaten doet in ieder geval complexe vragen rijzen waarvan het van belang is dat de Wwft-wetgever daarbij nadrukkelijk(er) stilstaat.