引言

大量公司解散后应当清算而不清算,甚至故意借解散之机逃废债务的现象比较突出,这些僵尸企业危害经济秩序和社会秩序的健康运行。《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)虽然规定公司解散后应当清算,但没有规定不履行清算义务的法律责任,这是造成公司解散后不依法进行清算的根源之一。2008年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称“《公司法司法解释(二)》”)对此进行了补充式规定,但仍不完善,各界要求强化市场主体履行清算义务责任,建立清算义务人怠于履行义务时法律责任追究机制的呼声高涨。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)首次确立了“清算义务人”的概念,并对清算义务人的范畴、民事责任等进行了原则规定,在民事基本法层面奠定了清算义务人制度的基础。2019年7月3日,最高人民法院刘贵祥法官《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》(以下简称“《民商事审判工作讲话》”)就公司清算义务人责任认定的相关问题给出了指导性意见。2019年8月6日最高人民法院公布的 《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(以下简称“《九民纪要》”)对公司清算义务人责任的相关具体问题提出了意见。

在《民法总则》确定基本制度、《九民纪要》优化操作细节的背景下,通过清算义务人责任追究制度进行维权的案件可能会大量增加。有鉴于此,本文在厘清我国清算义务人概念及立法背景的基础上,从实务角度对公司清算义务人责任追究之争点进行梳理、预判、探讨。需要说明的是,《公司法司法解释(二)》第十八条涉及的清算义务人责任形式,既有“清算赔偿责任”,亦包括“连带清偿责任”,前者是指清算义务人不及时清算导致公司责任资产减少的损害赔偿责任,后者则是由于公司主要财产、账册、重要文件等灭失导致无法进行清算而对公司债务承担的连带清偿责任。考虑到实践中围绕后者产生的争议更多,《九民纪要》相关内容亦针对后者,本文的探讨范围主要针对公司清算义务人连带清偿责任相关问题。

一、 公司清算义务人界定实务争点之预判

(一)清算义务人概念的演变

法学理论与实务界对清算义务人与清算人这两个概念的认知,经历了从模糊到逐渐清晰的过程。今天已经能够准确地界定这两个概念:清算义务人是指法人解散后依法负有启动清算程序的主体,其义务在于根据法律规定及时启动法人清算程序以终止法人。清算人,是指具体负责清算事务的主体,其义务在于依照法定程序进行清算,在我国通常被称为清算组。启动清算程序后,两者并存或竞合;未启动清算程序时,仅有清算义务人,不存在清算人。

在《民法总则》出台前,我国法律层面不存在“清算义务人”的概念,但有“依法负有清算责任的人”的表述;出现了“清算人”的概念,也有类似概念“清算组”等。例如,《中华人民共和国合伙企业法》使用 “清算人”的概念;《公司法》使用“清算组”的概念;《中华人民共和国企业破产法》采用“依法负有清算责任的人”措词;《公司法司法解释(二)》第十八条虽实际上规定了与清算义务相关的不作为侵权民事责任,但相关条文中并无“清算义务人”的表述。

《民法总则》确立了“清算义务人”概念,第七十条第二款明确规定“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定”。

(二)公司清算义务人现有界定依据及范围

1.《民法总则》第七十条第二款规定,法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。 该条文是清算义务人界定的最直接、最根本依据。该条文规定了清算义务人的担当主体,即原则上由董事、理事等执行机构或者决策机构的成员承担清算义务,同时允许法律、行政法规设例外规定。

2. 《公司法》第一百八十三条规定,公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

我们认为,该条文属于《民法总则》第七十条第二款所指的例外规定之一。虽然该条文对于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或者股东大会确定的人员究竟是清算义务人还是清算人,表意不清。但是结合上下文,该条文实质规定了前述主体负有成立清算组的义务,相当于对公司清算义务人进行了规定。《中华人民共和国民法总则释义》亦明确将之作为例外规定。

3. 《公司法司法解释(二)》第十八条规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。 该司法解释虽未提及清算义务人,但对于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司实际控制人,在出现两类与清算义务相关的不作为侵权行为应承担何种民事责任进行了规定。

综上,鉴于公司法范畴的清算义务人被认为是《民法总则》规定的例外范围,原则上应按公司法领域相关规定确定范围;根据《公司法司法解释(二)》第十八条,公司清算义务人通常被认为包括:有限责任公司的股东,股份有限公司的董事和控股股东。值得关注的是,实际控制人虽有可能承担相关责任,但并不属于清算义务人,具体理由见下文阐述。

(三)实务争点预判

1. 未参与经营的有限责任公司股东或小股东是否属于清算义务人

根据现有法律及司法解释,有限责任公司的清算义务人包括股东。但是,《公司法》第一百八十三条、《公司法司法解释(二)》第十八条在提及该主体时并未强调是“全体”股东。有可能带来的实务问题是,此处的“股东”是否指向全体股东,是否包括不参与公司实际经营的股东或者小股东?

有观点认为,让未实际参与经营的股东以及小股东承担清算义务,会造成权利义务的失衡,对未实际参与经营的股东和小股东不公平。

另有观点认为,从《公司法司法解释(二)》第十八条的文义及体系来看,“有限责任公司的股东”并未以实际参与经营区分,亦未区分股权大小,而股份有限公司则强调为“控股股东”,因此推定有限责任公司的全体股东都是清算��务人。而且如果通过是否实际参与经营、股权比例大小等判断是否属于清算义务人,会产生实务裁判尺度的不统一。

2. 隐名出资情形下实际出资人是否属于清算义务人

隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后,使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题,股东资格纷争不定,将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。清算义务人范畴问题同样如此。 一方面,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法司法解释(三)》”)第二十四条的规定,实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份,其成为股东的意愿能否实现,关键在于有无半数以上的其他股东表示同意。司法解释作这样的安排系考虑到有限责任公司的人合性、社团性。据此,实际出资人不具备股东身份,不应当属于清算义务人。

另一方面,实践中隐名出资情况下通常都是名义股东登记在册。鉴于隐名出资影响公示原则,不利于公司的规范治理,司法不应鼓励隐名出资行为,从这个角度分析,似应将实际出资人列为清算义务人。

3. 隐名出资情形下名义股东是否属于清算义务人

与前述问题相对应的是,在隐名出资情况下名义股东是否当然属于清算义务人。

一方面,外部债权人很难获知公司内部的股份代持情况,基于对公示信息的信赖,其有理由相信名义股东就是公司的实际股东,通过行使股东权管理公司并承担相应的责任。因此,基于商事外观主义,从保护债权人利益的角度出发,不应免除名义股东的清算义务人责任。

另一方面,实践中名义股东责任能力小于实际出资人的情形并不少见,甚至这是隐名关系产生的深层原因之一。从这个角度分析,坚持商事外观主义虽有保护债权人利益的良好愿望,但实际却反而可能造成对债权人保护不力的后果。

需要特别指出的是,基于前述两个问题的内在统一性,也可能出现的观点是,隐名出资情形下,名义股东与实际出资人均应作为清算义务人。

4. 有限责任公司股权转让情形下原股东是否仍然属于清算义务人

有限责任公司清算事由出现后实施股权转让的,由于清算事由出现当时的股东系清算义务人,此后实施的股权转让行为并不影响原股东清算义务人的身份。实践中的难题在于,股权转让发生于清算事由出现之前,受让股东怠于履行清算义务,且无法清算的结果客观上系原股东造成或由原股东、受让股东共同造成,则原股东是否应当承担清算义务人的相关民事责任?

有观点认为,此种情形下仍然应当坚持认定清算义务人的时间判断标准,即清算事由出现当时的股东系清算义务人,因清算事由出现当时的股东系受让股东而非原股东,因此,清算义务人仅为受让股东而不包括原股东。

另有观点认为,此种情形下应当坚持实质判断标准,即谁造成了无法清算的结果,谁就应当承担清算义务人的相关民事责任。无法清算的结果客观上系原股东造成的,应由原股东承担清算义务人的相关民事责任;无法清算的结果客观上是由原股东、受让股东共同造成的,应由原股东、受让股东连带承担清算义务人的相关民事责任。

也有观点认为,此种情形下应当坚持债权人利益优先保护标准,即不论无法清算的结果客观上系原股东造成,还是由原股东、受让股东共同造成,出于对债权人的保护,皆应认定原股东与受让股东均为清算义务人。

5.实际控制人是否属于清算义务人

有观点认为,《公司法司法解释(二)》第十八条第三款将实际控制人作为承担清算程序中不作为侵权责任的主体,故实际控制人亦属于清算义务人。

另有观点认为,实际控制人并非清算义务人,实际控制人在公司解散后没有对公司进行组织清算的法定义务,故《公司法司法解释(二)》第十八条未将其直接列入清算义务人范围;第三款规定其民事责任的法理依据是,《公司法》第二十一条“公司实际控制人利用关联关系损害公司利益,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”的相关规定,以及侵权责任的一般原理。

我们注意到,《公司法司法解释(二)》第十八条第三款对其责任的表述为“相应民事责任”,而非前述两款中的“赔偿责任”或“连带清偿责任”,故在实务中应根据具体情况,依据侵权责任的基础原理来确定责任范围。

6. 实际控制人判断问题的延伸

实际控制人如何确定,现有法律及相关规定存有矛盾,本就是实务难题。故其原有的界定困难问题,必然将进一步延伸至清算责任承担领域。

(1)对于实际控制人是否为股东,存在分歧

有观点认为,实际控制人不是公司股东,直接依据是《公司法》第二百一十六条第三款规定,即“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”。《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条第7款对实际控制人也作了与《公司法》一致的规定,强调了实际控制人不是公司股东。

另有观点认为,实际控制人可能是公司股东也可能不是公司股东,不应强调实际控制人是否具备股东身份,关键在于其能否实际支配公司。例如,深圳证券交易所和新三板市场未强调实际控制人是否为公司股东,仅强调通过投资关系、协议或其他安排从而实际支配公司的人是实际控制人。

(2)对于实际控制人是否构成了“控制”,无统一的判断标准

《公司法》等法律并未对“控制”一词进行定义,对“控制”和“控制的构成情形”的相关规定,仅散见在《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、新三板市场《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》等证券业相关行业规定之中。虽然相关行业规定均强调对企业财务和经营政策的决定权,并能通过该决定权从公司获取利益,但具体情形仍有不一致;且鉴于证券业相关规定并不能涵盖公司的所有类型,故实务中对于“控制”的确定缺乏统一标准,易形成争议。

二、 公司清算义务人连带清偿责任认定之实务难点

公司清算义务人连带清偿责任的实务判断依据主要是《公司法司法解释(二)》第十八条第二款。在以往的司法实践中,因缺乏实务操作细则,裁判尺度不一现象较为突出。《民商事审判工作讲话》强调了对该司法解释进行正确适用的重要性,要求正确把握“怠于履行清算义务”要件、因果关系要件、诉讼时效问题。《九民纪要》对“关于无法进行清算的情形”、“关于怠于履行清算义务的认定”、“因果关系的抗辩”、“诉讼时效”提出了实务处理规则,我们就相关问题展开如下探讨。

(一)“怠于履行义务”之争中双方的举证责任

“怠于履行义务”从文义表达来看,是指能够履行清算义务而不履行的情形。《九民纪要》提出,是指“故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致公司清算无法及时顺利进行”的行为。可见,需相关主体存在故意或过失的主观过错。因此在实务中涉及到主观要件的判断。对于主观过错,除非相关主体认可,否则需通过系列客观证据予以证明,归根结底属于通过对客观证据的分析对主观进行推断,无统一标准,易形成争议。

我们理解,根据谁主张谁举证的原则,债权人应当对“怠于履行义务”首先负有初步的举证义务。清算义务人如反驳认为不存在主观过错,则应提供相应的反驳证据。对于哪些证据可以作为此类反驳证据,《九民纪要》给出了提示,包括“举证证明已经为履行清算义务作出积极努力,或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致,或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件”。当然,实际范围不止于此,核心要点在于证明自己主观上没有过错。

(二) 主要财产、账册、重要文件等“灭失”的解释

《公司法司法解释(二)》第十八条第二款中,公司无法清算的直接原因是主要财产、账册、重要文件等灭失,故“灭失”这一事实的认定对于清算义务人连带清偿责任的认定至关重要。然而,何种情形属于“灭失”,在实务中产生争议。

有观点认为,“灭失”强调从有至无的过程,只有本来存在的资料和账册经行为人采取销毁手段丢失才叫“灭失”。实践中已有当事人以此进行抗辩,认为该公司财务账册属于“缺乏”,而非司法解释规定的“灭失”,故而不适用该司法解释[1]

从已有的审判实践来看,清算义务人提交的财务资料不完整、现有资料不能真实反映实际财产状况、公司自始不存在相关的财务账册、清算义务人隐匿或拒不提交相关的财务账册也都可能是构成公司无法进行清算或无法进行全面清算的原因。有些案件实际上对“灭失”做了扩大化解释。

(三)“无法进行清算”的认定

《公司法司法解释(二)》第十八条第二款“无法进行清算”情形,属于消极事实,实务中易有争议。除非法院已在破产清算或者强制清算程序中作出了无法清算或无法依法全面清算的终结裁定,可据此直接认定无法进行清算的事实,否则均需面对这一问题。

针对该问题,《九民纪要》提出两大类情形:一是实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东怠于履行清算义务,导致其他股东无法履行清算义务;二是公司全部或部分股东怠于履行清算义务,导致人民法院指定的清算组或者在破产程序中指定的管理人因公司主要财产、账册、重要文件等灭失而终结清算程序。但是,该列举式分类实际上并不能解决消极事实是否存在的证明问题。

司法实践中,一般由债权人完成初步举证责任。例如由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失,无法查明公司资产负债情况;或公司主要财产灭失且无法合理解释去向;或因公司财务制度不规范,无法确定公司账簿真实性与完整性而无法清算;或公司清算义务人、主要责任人员下落不明等,从而造成公司的财产和负债范围无法确定,债权人的债权无法得以清偿[2]

(四) “因果关系”之阻断

公司清算义务人连带清偿责任属于侵权责任,必然包括因果关系这一要件。在以往实践中,存在不当适用司法解释,对因果关系推定下举证责任倒置的审查不够重视的情形,造成部分个案处理不当。为此,最高人民法院通过《民商事审判工作讲话》、《九民纪要》强调,若股东“能证明其未能及时履行清算义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系的”,应当认定其不作为行为与公司无法清算所造成的损失之间不存在因果关系。

已有司法实践中,清算义务人经常提出的不存在因果关系抗辩包括,企业解散条件具备之前,公司已无财产可供执行,故解散条件具备之后怠于清算行为与债权人利益损失之间并无因果关系。不同法院对此观点不一。比如,浙江省高级人民法院在多个案例中认定此种抗辩有效,认为在公司清算事由发生前债权人申请强制执行案件中,已查明的公司财产经执行程序分配完毕,以“无财产可供执行”为由终结本次执行,即可据此认定公司在解散时已无责任财产,从而阻断因果关系。[3] 而北京市第一中级人民法院则在多个案例中认定此种抗辩无效,认为在公司清算事由发生前的债权人申请强制执行案件中,认定的“无财产可供执行”是人民法院执行部门未能查找到企业的有效财产,并不能代表其最终的财产状况,故应推定公司在解散时仍有责任财产,因此清算义务人怠于清算行为与债权人损失之间具有因果关系[4]

我们理解,鉴于侵权责任中因果关系本身的复杂性,加上公司团体性特征所带来的公司案件天然的复杂性,清算义务人连带清偿责任因果关系之判断,尤其是因果关系之阻断,将长期成为实务难点。

三、 公司清算义务人连带清偿责任追究之诉讼时效起算

2014年,上海市高级人民法院向最高人民法院报送《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题的请示》,最高人民法院对此作出(2014)民二他字第16号答复:清算责任应当适用诉讼时效;诉讼时效期间应从债权人知道或者应当知道因公司股东不履行清算义务而致其债权受到损害之日起计算。该观点与《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的诉讼时效起算点确定原则一致,但司法实践中对于如何认定“债权人知道或者应当知道其权利受到损害”仍存在着较大的争议。

分析2014年迄今的案例,实务中至少有以下几种不同认定方法:(1) 从公司出现解散清算事由满15日后开始计算。 [5](2) 当法院已向债权人出具因公司无财产可供执行而作出的终结执行的民事裁定时,即认为债权人已知道其债权受到实际损害,诉讼时效开始起算。[6] 但也有法院认为,债权人通过强制执行程序获知公司无可供执行的财产,并不等同于公司实际无财产,仅凭强制执行程序的相关事实不能证明债权人知道或应���知道其债权因清算义务人怠于履行清算义务、导致无法清算而受到损害。 [7](3)当公司经过破产清算程序,且破产程序终结时,债权人即可确认账册是否灭失、是否无法清算等事实,即破产清算案件作出终结裁定之时,债权人知道或者应当知道其债权受到损害[8]

针对该问题,最高人民法院最新的司法态度为:债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效,自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第16日开始起算。

相比以“公司出现解散清算事由满15日后”这一刚性、确定的时间开始计算诉讼时效,目前的诉讼时效起算确定方法合乎法律的规定,也更为合理。“公司出现解散清算事由满15日后”看似比较清晰,也易操作,但实际上剥夺了法官结合个案特定事实背景认定“知道或者应当知道”的自由裁量空间,易在个案中出现不合理情形,不利于对债权人的保护,实践中也有不少法院据此反对此种认定方法。

最高人民法院最新观点实际上将“公司出现解散清算事由满15日后”这一确定的时间节点,与民法上“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害起计算”这一原则进行了结合。一般情况下,“自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第16日开始”与“公司出现解散清算事由满15日后”实际重合,法院对诉讼时效起算点的确定实质仍与根据“公司出现解散清算事由满15日后”相同;在个案特殊情形下,当“自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第16日开始”与“公司出现解散清算事由满15日后”因具体因素产生不一致时,法院还可以具体结合特定事实因素,据实认定债权人是否“知道或者应当知道权利受到损害”,进而认定诉讼时效的起算时点,把握诉讼时效起算的实质公平问题,值得肯定。