旷工几乎被所有的公司认为是严重违纪的行为,在原来的《公司职工奖惩条例》中明确规定了劳动者连续旷工超过15天或者一年内累计旷工超过30天公司可以解除劳动合同,但是在《企业职工奖惩条例》2008年1月被废止后,公司可以以旷工为由解除劳动合同就失去的法律依据。劳动合同法第39条第2项规定“劳动者严重违法用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”,因此,很多公司都将旷工几天以上认定为严重违纪的行为之一。如何防范员工旷工行为,应注意以下几点:

1、制订合法有效的公司规章制度及《员工手册》

公司规章制度及《员工手册》是公司进行人事管理等基础性工作主要依据,如何防范旷工行为的发生,公司规章制度及《员工手册》对员工是否有约束力,需要把握三点:1、规章制度及《员工手册》的内容是否合法;2、规章制度及《员工手册》是否经过职代会或全体职工、工会讨论协商确定;3、规章制度及《员工手册》是否向员工进行了告知或公示。其中第1点和第3点对认定规章制度及《员工手册》的效力具有决定性意义。如果公司尚未成立工会,并不意味着公司规章制度及《员工手册》没有经过工会讨论通过就无效,需要根据具体情况来进行分析。

【案例】

某公司未成立工会,其《员工手册》第九章规定,连续旷工3天或一年内(自第一次旷工之日起计算)累计旷工6天以上者,单位可以解除劳动合同。该《员工手册》张某曾经领取过。2012年7月18日,张某未做任何交接手续,离开该公司。公司以其连续旷工超过三天为由,决定与其解除劳动关系。张某认为其工作的公司没有建立工会,单位制定的员工手册没有征询全体职工的意见,该员工手册不合法,依据该手册解除劳动关系的行为也不合法,故诉至法院要求协力公司支付因非法解除劳动合同所应承担的经济赔偿金30424.6元。公司认为因张某无故旷工,严重违反了公司的规章制度,以此解除与张某的劳动合同,无需支付经济赔偿金。

法院认为《员工手册》已向张某发放,且相关规定合理亦不违反法律强制性规定,对张某应有约束力。张某于2012年7月18日开始未出勤,故认定张某于2012年7月18日开始旷工。公司根据《员工手册》的规定与张某解除劳动关系,不用支付经济赔偿金,故张某要求该公司支付经济赔偿金的请求,没有法律和事实依据,不予支持。法院最终做出了驳回张某的诉讼请求的判决。

2、公司能否以考勤表作为员工旷工的证据

在很多案件中,经常有公司依据考勤表,比如打卡记录等,作为公司认定员工旷工或者扣发工资的依据,由此劳动者与公司产生争议。劳动者往往提出,用人单位的考勤记录未经本人签字确认,系用人单位单方制作,不能作为认定旷工的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议,用人单位负责举证。”因此,如果用人单位以劳动者旷工为由与其解除劳动合同,用人单位应对劳动者旷工负有举证责任。很多用人单位提交的考勤记录要么是自己的单方面制作的考勤,没有劳动者的签字确认;要么是电子打卡记录,对于电子打卡记录,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条的规定,“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。” 因为用人单位很难提供计算机数据的原始载体证明其向法院提供的打卡记录与原始记录一致,因此,法院难以依据没有经过劳动者确认的考勤记录作为证明劳动者旷工的证据。故不论是哪种电子考勤方式,其从诉讼证据角度来说,效力都是比较低的,所以从证据保全的角度来说,建议不得不采取电子考勤方式的公司定期对考勤情况进行汇总,并由员工签字确认,如果此方法工作量仍较大的话,那么可以采取定期汇总考勤异常情况,由考勤出现异常情况的员工签字确认。

3、门禁卡记录能否视为考勤

门禁记录是劳动者出入公司的记录,仅仅是作为是否到公司上班的一个参考,具体证据效力应当根据具体情况判断,单凭门禁记录不足以认定旷工。首先,门禁卡仅仅是公司防止员工以外的闲杂人等随意进出之防盗保安措施之一,而并非用做员工的考勤依据;纵使员工10人一同进出公司门口也只须要一位刷卡开门,因此其余九名员工并不会有该次门禁刷卡记录。其次,如果员工职位较高,下级员工或者下属上下班时基于礼貌抢先替上级刷卡也是情理之中的事情。再次,公司如果以门禁卡作为考勤记录并以此为惩罚员工旷工之依据,则应当事前制定相应的书面规章制度,并公示或者告知员工。

4、如何收集员工旷工的有效证据

除考勤记录外,公司还应收集其他能证明员工旷工的证据,比如公司内部的视频录像,还有公司人事职员可以与员工进行电话沟通,说明是什么时间,询问员工不来上班的原因,既表达出对员工的体贴,又了解员工不来上班的原因,当然要注意进行电话录音。

为了强化证据,公司还可以增加一个督促回岗程序。公司可以向劳动者发出书面通知(邮寄),表明员工已经有多少天无故未到岗上班,限定员工在某个时间内回公司报道,否则将按旷工处理,公司将依据规章制度某某条与其解除劳动合同。

5、以旷工为由劳动合同的解除程序

用人单位在具备劳动者旷工的法律依据和事实依据后,就可以向劳动者发出解除劳动合同通知书了,但是要注意,首先在解除劳动合同通知书中,一定要注明劳动合同解除的理由,即是以旷工解除劳动合同;其次要将解除劳动合同通知书送达至劳动者。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)规定,送达应首先采取直接送达,本人不在的,交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告方式送达,视为无效。