在许多跨境的交易中,由于市场信息有限、语言障碍、文化差异等原因,中国公司和外国公司时常由“中间人”牵线达成交易。中间人通过撮合各方尽快达成交易来获取收益,因此在交易中没有动力向当事人提示风险。碰上心急的交易方,在中间人的推动下,合同可能很快就签了。

从近年来的争议案件、尤其是境外仲裁案件中不难发现,如果当事人风险意识不够,在通过中间人协调的交易中很有可能埋下法律风险的隐患。当然,最终双方对簿公堂的交易项目终归是少数,本文旨在通过近年来办理有关案件的经验重新审视交易过程,希望能对交易中的风险防范和应对有所启发。

中间人可能引发的风险

中间人是交易中重要的参与人,善用中间人掌握的信息资源有助于公司尽快达成交易。但如果不能建立交易双方之间的充分沟通机制、或者过分依赖中间人的协调作用,可能会因信息不对称而造成误解。

比如,在一些中国企业“走出去”的项目中,有些中国人或者华裔外籍人士会帮中国企业牵线搭桥。他们一般有在国外生活、工作的经历,有一定外语能力。在一水高鼻深目的老外中碰上同胞,很容易让中国企业“老乡见老乡,两眼泪汪汪”。但是,同胞情谊不能代替风险防控,否则一旦发生纠纷,就真的要“泪汪汪”了。

我们近期办理的几起案件都涉及外国公司因跨境交易纠纷而对中国公司提起仲裁。其中,许多争议事项都与双方当事人和中间人的合作方式密切相关。概括而言,突出表现为以下几点:

首先,交易双方出现交流信息偏差。

中间人可能会替双方传话,尤其是项目初期。如果双方语言不通,会更倚重中间人的传话功能。但是,任何转述都有可能出现信息偏差,更不必说商业交易中很难杜绝的道德风险。

许多跨境交易合同的争议解决条款都会约定境外仲裁(如香港、新加坡、斯德哥尔摩等)。上述问题在境外仲裁中会表现得更为突出。因为境外仲裁程序中,证人作证是几乎必不可少的环节,没有证人作证,会大大削弱该方事实主张的可信度。遗憾的是,仲裁庭有限的管辖权使其无法像法院一样依职权追加中间人为案件当事人,从而查明事实。

举例来说,在某案件中,中间人是外籍华人,有海外工作的背景,英语水平高,协调沟通能力较强。中方公司高度依赖中间人向外方公司传达信息,有些关键信息甚至是依赖中间人口头向外方公司转述。最终的局面是,双方都只听得到中间人的一面之词,而无从掌握中间人与另一方的真实沟通情况。后双方发生争议、进入仲裁,交易双方对于中间人传递的关键交易信息各执一词,而中间人在作证时“选择性失忆”。在仲裁庭看来,案件真实情况成了“罗生门”,判断孰是孰非困难重重。而对双方来说,裁判结果也具有更强的不确定性。

其次,中间人的法律地位模糊。

中间人一般由一方雇佣或支付报酬。可一旦发生纠纷后,支付报酬的一方可能会否认中间人是他的代理人,不认可中间人的表态、行为代表自己的意思或者对自己有法律约束力。如果交易对方出于对中间人的信赖作出某种行为,可能会在诉讼、仲裁程序中被另一方所否认。

反之,对于向中间人支付报酬的一方来说,中间人也可能被认定构成其代理人,从而导致该方需要为中间人的行为承担法律责任。至于中间人是否构成代理人,则需要基于案件事实及适用的法律进行判断。

再次,中间人与合同双方及交易标的关系的复杂性。

我们曾碰到过这样的案例。在某跨境采矿权交易中,中间人对中方公司称其是外方公司的大股东,使中方相信其对外方公司有控制权,或者至少对外方公司的决策有很大影响力。但在交易后期中方才了解到,中间人是通过多个自然人或者公司以层层代持的方式投资外方公司的,虽然其合计持股量在股东中最高,但是并没有超过半数,而且根据当地法律及公司治理规则,外方公司由董事会控制,中间人委派的董事人数仅为约三分之一,且不担任公司的执行董事,没有对董事会乃至外方公司的实际控制权。对中间人影响力的错误信赖使中方公司在一些关键节点上难以正确把握交易形势,并最终引发了纠纷。

防范风险小贴士

综上,我们建议,中国公司在有中间人参与的跨境交易中着重注意以下几点:

对各交易主体的情况和关系进行充分尽调,包括充分了解中间人在交易中的角色及其与交易方、交易标的之间的关系。

建立与交易对方直接、顺畅的沟通机制。公司首先要在内部搭建出色的项目团队,团队成员应当具有足够的项目经验和外语能力。大多数公司还会聘请有经验的外部顾问,包括律师、会计师以及券商等。公司最好通过项目团队或外部顾问与交易对方直接沟通,尤其是对于重大事项。

注重保存与中间人及对方进行的书面沟通。妥善保存这些书面沟通可以使公司做到相关事实有据可查、便于督促中间人开展协调工作,并且假若日后发生争议,也可以作为书面证据。值得关注的是,除了传统的书面信函、传真、电话及电子邮件,现在的交易中越来越多地适用微信、短信等更便捷的沟通方式。方便归方便,这些沟通方式造成信息灭失的风险也更大。因此,如确需通过微信等方式进行沟通,建议项目团队及时保存沟通记录,不要轻易删除聊天APP或者丢弃存有沟通记录的手机,如果项目人员变化,也需做好此类信息的交接。稳妥起见,对于重要沟通信息或成果,最好���电子邮件或纸面文件加以固定。

对于通过中间人与对方沟通的事项,要及时查证、跟进后续进展。考虑到中间人通常会分别与交易各方单线沟通,其信息传递准确、完整,对于交易各方准确把握交易情况、避免产生误解是至关重要的。如果缺乏监督和跟进,则很容易在这方面发生问题。

在出现法律争议的端倪时,公司应尽快搜集证据并在外部顾问的协助下对项目形势及风险进行评估,尽量不要轻易在争议问题上表态,以免为日后的法律程序自缚手脚,或为对方所利用。