2017年12月,在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯召开的世界贸易组织(WTO)第十一次部长会议上,71个WTO成员方共同发布了《关于电子商务的联合声明》(以下简称“《联合声明》”),宣布为将来在WTO谈判与贸易相关的电子商务议题共同启动探索性工作,首次会议将于2018年第一季度召开[1]。部长会议的决议也重申,各成员方将致力于为电子商务工作计划注入新的活力,并指示WTO总理事会在2018-2019年开展相关工作[2]。

早在20年前,WTO在第二次部长会议上就设立了“电子商务工作计划”,讨论与贸易相关的全球电子商务议题。在该计划项下,“电子商务”被定义为“通过电子方式生产、分销、营销、销售或交付货物和服务”[3]。由于WTO整体谈判裹足不前,电子商务相关讨论多年来也未有实质进展和成果。但从2016年起,成员方“重燃”对电子商务议题的兴趣,包括中国、美国、欧盟、日本等在内的多个成员方提交了讨论议题清单[4]。第十一次部长会议后,71个成员方更要探索展开电子商务谈判,并提出了更加具体的议题和路线图。电子商务多边谈判的大幕似乎就要在WTO徐徐拉开。

在信息科技深刻、全面重塑全球经济和社会的21世纪,电子商务多边规则无疑将对世界经济和贸易产生深远影响。经过21世纪初的迅猛发展,我国已成为全球规模最大、最具活力的电子商务市场[5],电子商务多边规则也必将深刻影响到我国电子商务法律、监管、发展和国际化等各个方面。因此,跟踪、研究、参与乃至引领电子商务多边规则的形成和发展是我国政府、学术界和实务界面临的重大课题。作为在国际经贸条约、WTO争端解决以及信息、网络和科技相关法律领域实践多年的中国律师事务所,金杜将密切关注电子商务多边谈判动向。本文将首先梳理《联合声明》发布以来有关WTO成员方提交的电子商务谈判探索性文件,然后重点分析美国提出的方案,最后再就我国政府和企业参与探索性工作以及将来的谈判提出初步的对策和建议。

横跨“数字鸿沟”——谈判前的探索

2018年4月以来,阿根廷、哥伦比亚、哥斯达黎加[6]、新西兰[7]、巴西[8]、日本[9]、美国[10]、新加坡[11]、俄罗斯[12]和中华台北[13]等参与发布了《联合声明》的成员方陆续向总理事会提交了电子商务谈判探索性文件。这些成员方均强调电子商务在全球经贸日愈增长的重要性,呼吁抓紧推进前期探索性工作,为今后开展谈判做好准备。各方提交的探索性文件在谈判的方式、路径和议题等方面献计献策,并在如下几项基本原则上形成初步的共识:谈判是开放性的,呼吁更多的WTO成员方参与进来;各成员方的电子商务发展情况千差万别,谈判应尊重成员方发展程度的差异;中小微企业是电子商务的主要参与者,谈判应充分考虑到中小微企业的需求和利益。但在具体议题上,各份探索性文件则呈现出纷繁复杂的局面。

经初步统计,参与发布《联合声明》的成员方目前提出的电子商务相关议题已达24个(详见本文下附表格),这些议题主要涉及四个领域:

  • 贸易便利化:例如无纸化贸易、提升法规政策透明度、政府数据信息公开等。
  • 协调监管框架:例如电子认证和电子签名互认、消费者保护和个人信息保护等。
  • 增加市场准入:例如电子传输永久免关税、增加服务贸易开放部门等。
  • 数据自由流动:例如限制信息设施本地化要求、对数字产品予以非歧视待遇等。

可见,发布《联合声明》、准备参与电子商务谈判的WTO成员各方的具体关注点仍存在较大差异,反映了不同成员方在全球电子商务中处于不同的分工角色和发展阶段,具有各自的利益诉求。如果启动谈判,弥合数字鸿沟(digital divide)的难度可想而知。

美国方案——“数字贸易”新规则

作为电子商务大国的美国也是电子商务国际规则谈判最积极的推动者之一。在WTO第十一次部长会议结束之时,美国贸易代表罗伯特·莱特希泽称,美国将在电子商务等领域与具有相似想法和意愿的成员方合作,打破WTO的僵局,寻求新的开始[14]。2018年4月12日,美国向WTO总理事会提交了关于电子商务谈判的探索性文件,其中称“全面且富有雄心”的贸易纪律将确保一个开放、公平和竞争性的全球数字经济[15]。该文件提出了七项美国建议展开谈判的议题:信息自由流动、数字产品的公平待遇、保护机密信息、数字安全、促进互联网服务、竞争性电信市场和贸易便利化。鉴于美国在电子商务领域和多边经贸规则方面均具有较强的主导地位,其提出的议题很可能对将来谈判的走向产生较大影响。因此,本文对美国提交文件中所列议题具体介绍如下。(1)信息自由流动。贸易规则应:

  • 允许消费者和企业跨境转移数据,不应对此施加任意或歧视性限制;
  • 确保企业无需在每一个运营地设立或购买数字基础设施;
  • 确保各成员方政府不得自己或要求网络服务提供者任意阻挡或过滤在线内容。

(2)数字产品的公平待遇。应用程序(app)、音乐、图书、游戏、视频等数字产品主要由中小企业和个人创作,贸易规则应当保护这些创作者得到公平待遇,具体而言:

  • 各成员方政府应永久性地给予数字产品零关税待遇;
  • 非歧视规则应当适用于电子方式分销的数字产品。

(3)保护机密信息。各成员方政府不应将满足以下要求作为市场准入的条件:

  • 要求企业公开源代码、商业机密或算法;
  • 要求企业转让技术;
  • 要求企业采用本国技术。

(4)数字安全。保证数据网络、数据和交易的安全对于企业和用户来说愈发重要。为此,贸易规则应:

  • 确保企业能够使用安全的加密技术,同时允许政府合法地获取数据;
  • 确保政府使用基于风险的方法来防止和应对网络安全事件,以此避免对贸易的限制或扭曲。

(5)促进互联网服务。贸易规则能够促进创新互联网服务的发展,具体而言:

  • WTO《服务贸易总协定》所依据的服务分类已经严重落伍,原有类别和减让承诺应当适用于新的技术,且新的减让承��应允许基于网络的跨境服务与传统通信服务相互竞争;
  • 各成员方应公开政府信息,允许公众检索、获取、使用和分发;
  • 仅储存、处理或传输数据的网络服务提供者不应为数据内容承担法律责任,同时也应保证知识产权得以有效实施。

(6)竞争性电信市场。各成员方应将《WTO电信参考文件》写入其服务贸易承诺减让表,并向电信领域的投资者和跨境服务提供者开放市场准入,以营造竞争性的电信市场。

(7)贸易便利化。各成员方应当充分落实《贸易便利化协定》,对跨境包裹设置合理的免关税门槛,有助于中小企业更充分地参与到全球经济贸易之中。

总的来看,我们认为美国提交的文件有三个方面的特点。

第一,美国在文件中以“数字贸易(digital trade)”的概念取代“电子商务(electronic commerce)”。美国解释称,在通常语境下,“电子商务”一词更多地被理解为通过互联网实现的货物贸易,而“数字贸易”一词包括了以电子形式(electronic means)开展的商贸活动,能更清楚地反映WTO语境中“电子商务”的含义[16]。如前所述,美国提出的很多议题均涉及数据和数字产品(应用程序(app)、游戏等),超出了传统货物贸易的涵盖范围,因此其意图在概念层面摒弃“电子商务”,而使用“数字贸易”[17]。

第二,美国提出的议题大部分超出了现有WTO协定涵盖的范围,例如成员方不得要求企业设立或购买本地的数字基础设施、不得要求企业披露源代码或算法、确保企业能够选择使用安全的加密技术等。这些规则超出了WTO项下的货物贸易、服务贸易或贸易相关知识产权等协定的范畴,显露美国推动制定“全面且富有雄心”的电子商务多边规则的意图。

第三,在其他WTO成员方提交的探索性文件大多以描述、探讨的语气提出电子商务议题时,美国提出的多项议题都已经包含了清晰明确的义务和纪律。这主要是因为美国早已在区域协定中制定推行类似的规则,例如美国推动谈判后又退出的《跨太平洋伙伴关系协定》(简称“TPP”)就专章规定了“电子商务”,其中很多纪律与美国向WTO提交的探索性文件的建议基本相同[18]。可以预见,“有备而来”的美国将更容易在WTO的电子商务谈判中获得主动权和话语权。

中国政府和企业的参与——对策和建议

本世纪以来,我国的电子商务经历了从无到有、从弱到强的跨越式发展,目前我国已成为全球规模最大、最具活力的电子商务市场[19]。在此背景下,我们认为中国无法置身于电子商务多边规则谈判之外,而缺少中国参加的电子商务多边规则谈判也必然是不完整、不平衡的。事实上,随着国内电子商务的快速发展,我国在WTO也逐步参与到电子商务工作计划的讨论中。2016年11月,中国与巴基斯坦联合向WTO总理事会及其他相关理事会提交了一份文件,就电子商务相关议题的讨论提出了意见和建议[20]。文件建议,考虑到电子商务议题的复杂性和各成员方在数字经济方面存在的巨大差异,应从相对简单的议题开始;现阶段的讨论应当集中于促进通过互联网实现的货物贸易以及支持性服务;讨论的目标应当是澄清和改进现有的多边贸易规则,不应增加关税减让等新的市场准入承诺。具体而言,该文件建议讨论以下四个方面的电子商务议题:

  • 跨境电子商务便利化。包括简化部分产品的边境监管措施、探索B2C跨境贸易的退税方式、澄清退货的处理政策、简化通关手续、设立保税仓库、加强政府间的监管信息交流、推动无纸化交易、数据互联互通等。
  • 加强政策透明度。包括公开跨境电商相关的法律、法规和行政措施,通过互联网提供并经常更新跨境电商的货物进出口流程,通过《贸易便利化协定》项下建立的咨询点解答其他成员方提出的关于跨境电商的合理询问等。
  • 改善跨境电商的基础设施和技术条件。包括交流数字证书、电子签名和电子认证相关的信息和政策,促进数字证书和电子签名互认,探索改善发展中国家电子商务基础设施和技术条件方面切实可行的措施等。
  • 其他相关议题。包括就消费者保护、隐私保护、知识产权保护等电子商务相关政策议题交流法律、法规、行政措施的信息,讨论贸易政策与这些政策议题的关系,加强消费者对跨境电子商务的信心。

2017年10月,在WTO第十一次部长会议召开之前,中国再次向总理事会和其他相关理事会提交了文件,就部长会议的电子商务议题提出建议,主要包括延续对电子传输免征关税的决定、跨境电子商务便利化、无纸化贸易、电子认证和电子签名互认、法规政策透明度以及发展与合作等[21]。但是,在第十一次部长会议上,中国并未参与发布《联合声明》,目前也未向WTO总理事会提交电子商务谈判的探索性文件

对照中国提出的议题和发布《联合声明》各方所提交的探索性文件可见(详见本文下附表格),虽然中国建议的议题与新西兰、俄罗斯和新加坡等成员方的建议有所交汇,但中国和美国这两个电子商务大国的关注议题几无重合之处。美国对“数字贸易”新规则的重视很大程度上来自于其主要互联网企业巨头在全球扩张的商业利益需要。与之相比,中国目前提出的以贸易便利化为核心的议题主要反映了中国互联网企业借助互联网平台向海外市场销售商品以及进口商品满足国内需求的需要。

与此同时,我们看到越来越多的中国互联网企业凭借其多年在国内市场雄厚的技术和商业积累,已经将其设计研发的app、游戏和音乐等产品销往海外,在多个市场广受当地用户的欢迎[22]。因此,在我国电子商务市场不断壮大成熟、主要互联网企业日益全球化的背景下,我国对于电子商务和数字贸易全球规则具有多层次的丰富需求——以维护国家网络安全为底线;以促进电子商务进出口为重点;以推动我国数字产品和服务全球化为目标。为深入研判电子商务和数字贸易涉及的技术、商业、政策和法律等问题,平衡好近期和长远、局部和整体、商业和政策、国内与国外之间的关系,最大程度上争取于我有利的国际规则,这需要我国政府统筹谋划和顶层设计,也需要我国企业积极出谋划策,贡献实践智慧

综上,为在将来可能启动的电子商务谈判中发出中国声音,在最终谈判成果中反映中国利益,我国应当抓紧做好内部调研和协调的准备,多方听取和协调有关部门、互联网企业和法律界的意见和建议,形成中国的整体立场,尽快积极参与到谈判前的探索性工作中。一旦参与进去,我国可在前期工作和将来谈判中与具有相似观点和想法的成员方协调立场,共同推动电子商务规则朝着符合最大多数成员方利益的方向发展。

结语

《联合声明》中明确,谈判前期的探索性工作将对所有WTO成员方开放,鼓励所有成员方参与到这项工作中来[23]。但“鼓励”其他成员方参与不代表这是必要的。电子商务规则的谈判不会等待所有WTO成员都准备好了才开始,也不会等到所有WTO成员都同意才结束。从国际经贸规则的发展历史来看,上世纪的东京回合、乌拉圭回合等谈判表明,很多规则都是先在小范围内达成诸边协定,时机成熟后再转化为多边规则。作为第一贸易大国和全球最大电子商务市场的中国,没有理由不全程参与到电子商务国际规则的形成和发展的历史进程中并发挥其应有的重要作用。二十世纪后期,经过长达近十年的如火如荼的谈判,《关税与贸易总协定》的缔约方完成了雄心万丈的乌拉圭回合谈判,将多边贸易规则扩展至服务、投资和知识产权等多个领域,并成立了世界贸易组织。刚刚改革开放不久的中国没有赶上参加乌拉圭回合谈判,只能在世贸组织成立之后以举国上下的努力和苛刻有加的条件作为代价加入了该组织。

二十一世纪初我国“入世”,到今天已过将近二十年,我国已发展成为全球第一贸易大国和第二大经济体,而电子商务、数字贸易等新世纪经贸谈判的新议题也逐渐浮出水面。中国已不是当年的中国,时代也不再是当年的时代。在这个技术和规则都在快速发展的新时代,我国应避免再被动接受他人制定好的经贸规则,而应主动参与和引领全球经贸规则的变革。