[Cons.Stato, sez. V°, 21/8/2017 n. 4048]

Non può che essere accolta con entusiasmo la recente pronuncia del Consiglio di Stato in tema di obblighi dichiarativi in caso di partecipazione a gare di appalto. Nell’accogliere il gravame proposto dal Consorzio Trentino autonoleggiatori (che si era visto annullare dall’Amministrazione provinciale l’aggiudicazione disposta in suo favore per omessa dichiarazione di sentenze di condanna da parte di soggetti obbligati), il giudice d’appello ha infatti affermato come nessun onere dichiarativo sussista in ipotesi di reati estinti.

E ciò (questa la vera innovazione) anche in assenza di una declaratoria di estinzione del reato emessa dal Giudice dell’Esecuzione penale. Tale interpretazione - benché sembri essere in contrasto con la lettera della norma (sia il previgente art. 38 D.lgs. n.163/2006 che il nuovo art. 80 D.lgs. n. 50/2016), secondo cui il divieto di partecipazione non opera “quando il reato è stato dichiarato estinto” – risulta tuttavia l’unica che in linea con le esigenze di semplificazione e di celere definizione dei procedimenti, che la più recente Giurisprudenza (anche CEDU) ha manifestato come obiettivi primari. In effetti, precisa il Consiglio di Stato, “il provvedimento dichiarativo di estinzione” è “successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi”, ragione per cui la pronuncia del Giudice dell’esecuzione penale si rivela “estranea ai fini dell’estinzione del reato”.

Di conseguenza, essendo il Legislatore - nonché l’Interprete – sempre più orientati verso un atteggiamento “sostanzialistico” piuttosto che “formalistico” nell’accertamento dei requisiti partecipativi (di cui l’istituto del cd. “soccorso istruttorio” né è un chiaro esempio), la mera mancanza di “declaratoria” d’estinzione di un reato non può più essere preclusiva alla partecipazione alle gare, sussistendo in ogni caso il possesso “sostanziale” del requisito da parte del concorrente. Peccato tuttavia che, soltanto tre mesi fa, lo stesso Consiglio di Stato, con la pronuncia V° 7/6/2017 n. 2725 (e prima ancora III°, 5/10/2016 n. 4118 e 8/9/2014, n. 4543) avesse affermato l’opposto principio, ovvero che “per far venir meno tale divieto occorre che l’estinzione sia dichiarata dal competente giudice penale dell’esecuzione prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara”.

In attesa quindi che l’Adunanza Plenaria – o ancora meglio il Legislatore - assuma un intervento risolutore, ci si domanda come debba comportarsi il “povero” operatore economico. Al di là del dato formale, difatti, la questione ha conseguenze di rilievo sia di carattere penale (in termini di eventuale falsa autocertificazione), sia di natura amministrativa (possibile esclusione o meno da una gara). Di certo, se si ambisce ad una maggiore fluidità e speditezza dei rapporti anche con la P.A., dovrà auspicarsi il prevalere del più recente orientamento del Collegio così da svincolare l’operatore economico dai tempi (a tratti, interminabili) del procedimento penale (anche dell’esecuzione !!!).