Das Influencer-Marketing und seine Konformität mit dem Wettbewerbsrechts beschäftigen die Justiz seit längerem und führten zu unterschiedlichsten Entscheidungen. Der Referentenentwurf des BMJV soll insoweit Klarheit bringen, ist jedoch bereits vor Gesetzeserlass Gegenstand kontroverser Diskussionen und wurde nun auch vom OLG Köln in einer aktuellen Entscheidung (Az. 6 U 103/20) kritisiert.

Die Influencerin Diana zur Löwen (knapp 1 Mio. Follower auf Instagram) wurde vom Verband Sozialer Wettbewerb e.V. 2018 abgemahnt und gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung bezüglich kommerziellen Postings ohne Werbekennzeichnung ab. Im Februar 2019 wurde sie diesbezüglich nochmals wegen Verstößen gegen eben diese Unterlassungserklärung abgemahnt. Hiergegen wehrte sich die Influencerin im vorliegenden Rechtsstreit, in dem sie sich unter anderem auf ihre redaktionelle Freiheit unter Art. 5 GG berief.

Entscheidung des OLG Köln

Das OLG Köln entschied im Berufungsverfahren der Influencerin am 19.02.21, dass auch Äußerungen bzw. Postings einer Influencerin, die redaktioneller oder informierender Natur sind, einer Bewertung als geschäftlicher Handlung im Sinne des UWG nicht entgegenstehen, wenn sie mittelbar durch Werbung finanziert werden. Dies gelte auch und gerade bei Influencern mit vielen Followern, deren Profilauftritt einen authentischen Eindruck vermitteln soll. Insoweit ist nach dem OLG eine kommerzielle Absicht im Posting zu vermuten, wenn die Mitteilung durch ein direktes Entgelt oder sonstige, auch geringwertige Gegenleistungen mitbeeinflusst wird.

Das OLG Köln betont die typische wettbewerbliche Gefährdungslage aus privatem Erscheinungsbild einerseits und von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits. Es stellt sich gegen das OLG München, welches aufgrund des redaktionellen Gehalts von Posts im Fall Cathy Hummels (Urteil vom 25.06.2020 – 29 U 2333/19, s. dazu unter https://www.skwschwarz.de/details/cathy-hummels) mit Vergleich zu Modezeitschriften, eine geschäftliche Handlung verneinte. Das OLG Köln sieht in der Vermischung von redaktionellem und kommerziellem Inhalt gerade die Grundkonstellation des lauterkeitsrechtlichen Tatbestandes und nicht etwa ein Ausschlussverhältnis dazu. Die konkrete Ausgestaltung des Posts entscheidet, nach dem Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt, über das Überwiegen des jeweiligen Interesses. Gerade bei Influencern, die nicht nur rein kommerzielle Interessen verfolgen, ist eine Kennzeichnung von erheblicher Bedeutung. Das OLG Köln sieht in der bloßen Follower-Anzahl nicht bereits eine Vermutung dafür, dass der Verbraucher die kommerzielle Ausrichtung des Kanals annimmt.

Das Gericht stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Produktdarstellung im Post, die Unternehmensinteressen fördert, auch ohne explizite Förderabsicht in Bezug auf Dritte eine geschäftliche Handlung darstellt, die kennzeichnungspflichtig ist. Insoweit würden jedenfalls auch die eigenen geschäftlichen Interessen in Bezug auf künftige Kooperationen mit Unternehmen gefördert.

Wann wird ein Post als kommerziell kategorisiert?

Hinsichtlich der Indizien, die eine Vermutung für eine kommerzielle Absicht eines Posts entstehen lassen, besteht weiterhin auch zwischen den Gerichten Uneinigkeit. Im vorliegenden Verfahren brachte die Beklagte den Referentenentwurf des neuen „Influencergesetzes“ im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des kommerziellen Interesses ins Spiel. Obwohl es sich hierbei noch nicht um geltendes Recht handelt, also ohne Entscheidungsrelevanz für den vorliegenden Fall ist, positionierte sich das Gericht inhaltlich deutlich zu dem geplanten „Influencergesetz“:

Die Neufassung des bisherigen § 5a Abs. 6 UWG soll in § 5a Abs. 4 S.2 UWG n.F. folgende Passage enthalten „Bei einer Handlung ausschließlich zugunsten eines fremden Unternehmens ist nur dann ein kommerzieller Zweck anzunehmen, wenn der Handelnde ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält.“ Das Gericht äußerte Zweifel an der Richtlinienkonformität der Regelung. Die insoweit maßgebliche EU-Vorgabe des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG geht von einer Irreführung bereits aus, wenn der Äußernde „den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“. Insoweit wird nicht ausschließlich auf die Zahlung eines direkten Entgelts abgestellt und der Vorwurf der kommerziellen Absicht kann auch aus anderen Umständen gefolgert werden. In dieser Hinsicht bleibt der Referentenentwurf aus Sicht des Gerichts hinter den Vorgaben der Richtlinie zurück.

Ausblick

Nachdem bis Ende Dezember 2020 durchaus kontroverse Stellungnahmen zu dem Referentenentwurf des BMJV veröffentlicht wurden (vgl. https://www.skwschwarz.de/details/kennzeichnungspflicht-fuer-influencerinnen) und nun auch die Rechtsprechung eindeutig kritische Position bezieht, bleibt es spannend, ob das BMJV reagiert und den Entwurf überarbeitet. Im Hinblick auf das ausgelobte Ziel, mehr Rechtssicherheit zu schaffen, wäre dies begrüßenswert.