2019 年新年伊始,国家市场监督管理总局(以下简称“市场监管总局”)公布了 《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》(以下简称“垄断协议新规”)。作为机 构改革后反垄断执法的统一机构,市场监管总局在吸收、整合国家发改委《反价格垄断 规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《禁止垄断协议行为的规定》 《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的基础上,制定了统一的禁止垄断 协议行为规则,旨在解决原三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题和执法标准协调问 题,并为市场主体的竞争活动提供更清晰的规范指引。2019 年 2 月 3 日垄断协议新规 公开征求意见截止。本文将就《征求意见稿》中较为突出的亮点进行简要的评述,以期 与各位实务工作者及理论研究者交流、探讨,亦为企业合规提供相关建议。

“安全港”制度

“安全港”制度是垄断协议新规中的最大亮点。为节约执法资源,最大程度地让市 场在竞争环境中起决定性作用,垄断协议新规设置了垄断协议安全港制度,即除《反垄 断法》明确列举的垄断协议类型外,经营者在相关市场的份额不显著的情形下所达成的 限制性的协议原则上不予认定为垄断协议。垄断协议新规第十四条做出如下规定:具有 竞争关系的经营者达成的横向协议不属于垄断协议新规中所明确列出的横向垄断协议 情形,且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之十五的,或者经 营者与交易相对人达成的纵向协议不属于垄断协议新规中的纵向价格限制之情形,且参 与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的,可以推定协议不会 排除、限制竞争,有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。

笔者认为,上述规定是在借鉴参考欧盟委员会集体豁免条例中的相关规定的基础上, 同时考虑我国市场的竞争格局和执法实践所做的规定。单从市场份额因素来看,垄断协 议新规采用了比欧盟委员会更加严格的认定标准。

就横向协议而言,垄断协议新规中并未明文列举的主要是联合研发协议、标准制定 协议等。欧盟委员会在排除联合研发协议适用横向垄断协议时须满足的市场份额为参与 协议的经营者的相关市场份额合计不超过百分之二十五,而垄断协议新规中则规定的是 百分之十五。这表明市场监管总局并未因循照搬域外的规范经验,而设置相对于欧盟委 员会标准更低的研发协议参与者的市场份额意味着市场监管总局对日益重要的技术研 发市场、创新市场相关的竞争问题的关注和重视程度。 

就纵向协议而言,垄断协议新规也与欧盟委员会的集体豁免条例同中有异。首先, 如同欧盟法下的核心限制,垄断协议新规第十二条明确禁止的是转售价格限制的纵向垄 断协议,因此第十四条中所指的纵向协议是纵向非价格协议。其次,垄断协议新规中规 定的“安全港”协议要求上下游经营者的市场份额均不超过百分之二十五,而欧盟委员 会则要求均不超过百分之三十。这也说明市场监管总局对纵向非价格协议持有的谨慎监 管的态度。

另外值得注意的是,垄断协议新规并没有提及涉及知识产权的限制性协议是否构成 垄断协议。但从法理角度看,垄断协议新规也应当适用于涉及知识产权的限制性协议。 同时,《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下 简称“《指南》”)中已经规定涉及知识产权的协议可能构成《反垄断法》第十三条第 一款第六项和第十四条第三项的横向或纵向垄断协议,并且规定了涉及知识产权的协议 的“安全港”规则。相较于垄断协议新规中的市场份额,《指南》认为具有竞争关系的 经营者在相关市场的市场份额合计不超过 20%,或不具有竞争关系的经营者在受到涉及 知识产权的协议影响的任一��关市场上的市场份额均不超过 30%的情形下,则通常不认 定涉及知识产权的限制性协议为垄断协议。单从体系解释的角度看,垄断协议新规与《指 南》是有所冲突的。期待在《指南》和垄断协议新规正式稿出台时能够协调解决二者之 间的分歧。

纵向非价格协议

垄断协议新规的另一大亮点体现在执法机构对于纵向非价格协议的执法态度。虽然 在垄断协议新规第十二条明确规定了转售价格限制的协议构成禁止的纵向垄断协议,但 没有规定纵向非价格协议的原则性条款。但这并不能因此就想当然的认为市场监管总局 对限制交叉供货、禁止窜货等纵向非价格协议持不管不问或较为宽松的执法态度。结合 规定“安全港”制度的第十四条,纵向非价格协议的参与者如果不满足市场份额均不超 过百分之二十五的话,那么仍有可能会视排除、限制竞争的程度来认定是否构成纵向垄 断协议。因此,纵向非价格协议是否可以豁免或构成垄断协议须个案判断,而对相关市 场的合理界定(影响市场份额的测算)就变得异常重要。笔者认为,遵循之前发改委与 工商总局的执法实践,市场监管总局也许短期内不太可能将纵向非价格协议单独作为其 执法重点或处罚对象,在个案中仍可能结合纵向价格限制进行一并处罚。但不排除未来 市场监管总局也会单独针对市场份额较高的经营者之间达成的纵向的地域性的限制、排 他性交易等纵向非价格协议进行强势监管。

另外,根据垄断协议新规第十二条的规定,笔者倾向于认为市场监管总局关于纵向 价格垄断协议的认定原则是本身违法原则,即经营者与交易相对人就商品价格的纵向限 制条款一经约定即可认定达成垄断协议。但是,这与强生诉锐邦案、国昌电器诉晟世公 司和合时公司案等司法判例中适用的合理原则仍存在较大的差异。行政执法与司法实践 在纵向价格垄断协议上的分野仍悬而未决。

垄断协议调查程序

垄断协议新规对于垄断协议的调查程序进行了较为细致的规定,尤其是对垄断协议 的举报、垄断协议调查的授权及垄断协议的宽大制度做出了较有特色的规定。

垄断协议新规第十八条规定了举报人采用书面形式举报并提供必要材料的话,那么 市场监管总局则必须进行必要的调查。笔者认为,举报人提供的证据、线索等材料愈详 细、完整,市场监管总局愈可能进行立案调查。此外,垄断协议新规第二十六条规定利 害关系人(包括受被调查对象的行为影响的相关经营者)有权提出意见并且市场监管总 局应当对利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

对于垄断协议调查的授权,垄断协议新规第二十一条规定了市场监管总局可以委托 省级市场监管部门对涉嫌垄断协议行为进行调查,而省级市场监管部门可以在其法定权 限内,委托下级市场监管部门依照本规定对涉嫌垄断协议行为进行调查。这与近期颁布 的《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》(以下简称为“《通知》”)是相一致 的。

关于垄断协议的宽大处理,垄断协议新规第三十七条规定了参与垄断协议的经营者 可以在反垄断执法机构立案前,或者立案后、作出行政处罚告知前,主动报告达成垄断 协议有关情况并提供重要证据,申请减轻或者免除处罚。从申请宽大的时间点来看,作 出行政处罚告知是一个比较晚的时间节点;通常来说,作出行政处罚告知已经意味着反 垄断调查已经接近尾声且行政处罚决定的基本内容已经确定。这也表明市场监管总局对 申请宽大持鼓励态度。从具体的宽大适用来看,垄断协议新规第三十七条主要吸收的是 原工商总局《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二十条相对模糊的规 定,而没有采纳发改委《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条中的主动报告次序及 具体减轻比例之规定。期待未来市场监管总局出台专门的垄断协议案件宽大制度适用指 南进一步明确相关豁免和减轻处罚的规定。

垄断协议案件的行政垄断因素

除了从安全港制度、宽大制度等多个方面规定豁免或从轻、减轻垄断协议的处罚外, 垄断协议新规还将行政垄断的因素加入了对垄断协议处罚程度的考量。

根据垄断协议新规第三十六条第四款的规定,经营者因行政机关和法律、法规授权 的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的,按照第一款规定处理。 经营者能够证明其没有责任的,可以酌情从轻或者减轻处罚。那么,经营者如果在个案 中主张其垄断协议的达成系基于行政垄断的话,除非经营者可以证明其没有责任,否则 仍应适用《反垄断法》及垄断协议新规中的处罚措施,即没收违法所得并处上一年度销 售额百分之一以上百分之十以下的罚款。但是,如何界定经营者的责任、经营者如何证 明自己没有责任是需要进一步明确的。

从过往发改委及工商总局处罚的先例来看,在安徽省工商局查处信雅达等三家密码 器公司垄断协议案,当事人也曾主张其垄断协议系因人民银行的组织,但安徽省工商局 认为政府行为涉嫌构成行政垄断并不能成为经营者行为不违法或无须承担责任的理由。 而在现今的垄断协议新规中,市场监管总局在坚持上述执法立场的基础上,也保留了经 营者证明其无责而从轻或减轻处罚的可能性。

结语和建议

市场监管总局在梳理原工商总局及发改委的规定的基础上,为统一垄断协议案件查 处的标准做出了很大的努力。垄断协议新规既注重制度的延续性,也充分考虑了机构整 合前反垄断执法既有经验,同时还注意与《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》和《市 场监督管理行政处罚听证暂行办法》等行政处罚程序规定的衔接。由于垄断协议新规所 规制的协议可能涉及到企业日常经营的各个方面,对经营者的影响可谓深远。垄断协议 新规所列出的“安全港”制度、更宽泛的宽大制度为经营者的反垄断合规提供了更全面 和清晰的指引。同时,经营者对纵向非价格协议的合规风险也应予以重视。目前的垄断 协议新规与司法实践和其他相关规定之间还有个别冲突之处,尚有待在垄断协议新规的 正式出台时弥合这些差异。企业应密切关注垄断协议新规的内容和进展,并适时对照和 检查、调整相关协议,以确保全面合规。