Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie antwoord gegeven op een vraag die de gemoederen lang bezig heeft gehouden, namelijk: gelden de regels van overgang van onderneming ook in geval van een doorstart na een pre-pack faillissement?

De vraag komt er kort gezegd op neer of de gegarandeerde bescherming van werknemers ook geldt in geval van een doorstart na een pre-pack faillissement en of het in dat verband van belang is dat met de pre-pack zowel de voortzetting van de activiteiten van de onderneming als de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming wordt nagestreefd.

Oordeel van het Hof

Het Hof oordeelt dat de gegarandeerde bescherming van werknemers onverkort geldt in geval van een doorstart na een pre-pack faillissement, simpel gezegd omdat een dergelijk faillissement niet gericht is op ‘liquidatie’ van de onderneming, maar op de ‘continuïteit’ van de onderneming. In dat verband is het niet relevant dat de pre-pack mede de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.

Game over?

Met het oordeel van het Hof zal in de Nederlandse procedure rekening moeten worden gehouden. Het oordeel kan niet simpelweg worden toegepast in Nederland, omdat de Nederlandse wet bepaalt dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van een doorstart na faillissement. De vraag is daarom in hoeverre de Nederlandse wet, in het licht van het oordeel van het Hof, richtlijnconform kan worden uitgelegd. Met andere woorden: kan het oordeel van het Hof (in combinatie met de Europese richtlijn) in de huidige Nederlandse wet worden gelezen?

Bij het antwoord op die vraag zal de Nederlandse rechter in rekening moeten houden met het feit dat een Nederlands wetsartikel alleen richtlijnconform mag worden uitgelegd, zolang geen sprake is van een uitspraak contra legem (tegen de Nederlandse wet in). Indien blijkt dat dit niet mogelijk is, dan zal de Nederlandse rechter moeten concluderen dat de Europese richtlijn (op onderdelen) niet goed is omgezet in de Nederlandse wet en kan het zijn dat de Nederlandse Staat daarvoor aansprakelijk is en alleen de wetgever voor een correctie kan zorgen door de (Nederlandse) wet aan te passen aan de Europese richtlijn.

De vervolgvraag is of de 1000 voormalige werknemers van de Estro Groep alsnog van rechtswege overgaan naar Smallsteps. Eveneens is het de vraag of andere (voormalige) werknemers die in het kader van een pre-pack zijn ontslagen, alsnog kunnen aankloppen bij de ‘nieuwe’ eigenaar.

Hoe het ook zij, een pre-pack zal met deze beslissing van het Hof een stuk minder aantrekkelijk worden, nu (naar alle waarschijnlijkheid) alle Nederlandse werknemers met behoud van al hun rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan op de verkrijger, hetgeen een dergelijk faillissement commercieel gezien een stuk minder interessant maakt.

Achtergrond bij de vragen: overgang van onderneming

Als een onderneming wordt overgenomen door een andere partij, kan dit – onder bepaalde voorwaarden – een overgang van onderneming met zich brengen. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen, die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemers, van rechtswege over op de verkrijger. Deze regel is afkomstig uit een Europese richtlijn en is eveneens opgenomen in de Nederlandse wetgeving in de vorm van de ‘wet overgang van onderneming’.

Een uitzondering is gemaakt voor gevallen waarin een overgang van onderneming plaatsvindt na faillissement (ook wel een doorstart genoemd). De werknemers gaan in dat geval dus niet automatisch over, als gevolg waarvan de doorstarter kan kiezen welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst wil aanbieden en onder welke (arbeids-) voorwaarden, om zo de doorstarter een eerlijke kans te geven op een succesvolle continuering van onderneming.

In de Europese richtlijn wordt aan de bovenstaande uitzondering de voorwaarde gesteld dat het moet gaan om een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van de onderneming. Deze voorwaarde is echter niet in de Nederlandse wet terechtgekomen.

Pre-pack faillissement

Vanaf 2012 maken marktpartijen, met medewerking van een aantal Nederlandse rechtbanken, gebruik van een zogenoemde pre-pack (afkomstig van het Engelse pre-packaged insolvency sale). Daarbij stelt de rechtbank een ‘beoogd curator’ aan, die voorafgaand aan het faillissement (mee)werkt aan het voorbereiden van een doorstart, die deze curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. Waar in een ‘normaal’ faillissement pas wordt gekeken naar doorstartmogelijkheden ná het uitspreken van het faillissement, is de doorstart in een pre-pack faillissement al vóór het daadwerkelijke faillissement compleet uit onderhandeld.

Smallsteps-zaak

In de Smallsteps-zaak ging het om de Estro Groep, het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. Zij had circa 380 vestigingen op het gehele Nederlandse grondgebied en telde ongeveer 3600 werknemers.

Op 5 juli 2014 is een pre-pack ondertekend tussen de curator van Estro Groep en Smallsteps, volgens welke Smallsteps circa 250 vestigingen kocht en zich verbond om circa 2600 medewerkers van de Estro Groep een dienstverband aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement. Op diezelfde dag is het faillissement van de Estro Groep uitgesproken.

Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers van de Estro Groep door de curator ontslagen. Aan circa 2600 voormalige werknemers van de Estro Groep heeft Smallsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden en meer dan 1000 werknemers hebben hun baan verloren.

De FNV heeft zich, namens een aantal voormalige werknemers van de Estro Groep, op het standpunt gesteld dat dit faillissement feitelijk neerkomt op een overgang van onderneming, als gevolg waarvan de werknemers (en de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomsten) van rechtswege zouden zijn overgegaan naar Smallsteps. Smallsteps stelt zich op het standpunt dat wettelijke uitzondering van toepassing is, waardoor de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zouden zijn.