解读《外商投资法》对现有外商投资企业的影响
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自2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过新 的《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）以来，已经过 去三个月了。有一些人士曾认为，该法律的通过意味着中美贸易谈 判将很快结束——现在看来，这种可能性很小。尽管如此，我们还 是可以从这部《外商投资法》中看出中国政府继续深化改革、扩大开 放的强烈意愿

《外商投资法》将于2020年1月1日起生效，其目前已受到了全球广泛的关注与欢迎，因为该法律彰显了中国政府正在解决跨国公司所担忧的问题，比如：强制技术转让、面向外商投资企业的公平竞争环境、知识产权保护以及公共采购项目的参与权。

在加强知识产权保护方面，中国政府着眼于完善权利人所能享有的权利，并保障该等权利的实现和执行，相关规定和举措不仅推动了国内发展，同时境外知识产权权利人也得到了有效保护。虽然问题仍然存在，但相比哪怕五年之前，现在的情况也要好得多了。此外，中国政府还取消了强制技术转让的要求（即：技术转让协议的期限限制，技术转让协议到期后、技术输入方的继续使用权，改进技术的成果所有权等）。

该《外商投资法》将会取代在1979至1990年间颁布的外商投资领域的三部现行法律，即《中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）、《中外合作经营企业法》（“《合作企业法》”）和《外资企业法》（“《外资企业法》”，《合资企业法》和《合作企业法》并称“合资两法”，前述三部法律合称“外资三法”）。

外资三法在中国改革开放初期颁布，为吸引外资奠定了坚实的基础。截至2018年底，中国累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。2018年当年，中国实际利用外资达1349.7亿美元（不含银行、证券、保险等领域），位居世界第二位，约为1992年的12倍、1983年的150倍。[1]

尽管贡献卓著，但外资三法已逐渐落后于充满活力的市场现实，难以应对外商投资领域的新挑战。例如，外资三法主要关注外商直接投资领域，而没有提及企业并购、增资入股等其他形式的投资。此外，外资三法与《公司法》之间规定不匹配的问题，多年来变得日益明显，尤其是合资两法中规定的公司管理制度缺乏灵活性，目前中国30多万家中外合资企业均因此受到一些束缚。

事实上，在《外商投资法》出台之前，中国政府已经制定了一些条例以填补外资三法留下的法律空缺。此外，2013年秋，中国首个自由贸易区在上海设立，自贸区内实施准入前国民待遇加负面清单等试点方案，旨在进一步开放和简化外商投资企业的行政手续，并且，外资三法的某些条款在上海自贸区内也停止适用。随着试点工作的顺利进行，这一模式随后在全国范围内得到推广，在2018年暨上海自贸区挂牌成立五周年之际，中国政府共批准设立了12个自贸区。

在过去20年里，中国政府向外国投资者开放市场的趋势已经很明显。这个全球最大的市场仍存在问题，但对大多数行业而言，需要克服的法律障碍并不多。大多数行业已经对外国投资者开放（即不再禁止或要求有中国合作伙伴）——事实上，目前在中国设立的大多数外商投资企业都采用了外商独资企业（WFOE）这一形式。

• 《外商投资法》对现有外商投资企业的主要影响

以下所列是《外商投资法》对现有外商投资企业的主要影响：

1. 公司管理制度

如上所述，《外商投资法》将于2020年1月1日起取代原有的外资三法。届时，新设外商投资企业的组织形式、企业架构和运营规则将依照《公司法》、《合伙企业法》执行。[2]对于现有的外商投资企业，他们可以从《外商投资法》生效日（即2020年1月1日）起的五年内，维持现有的企业架构等不作改变。[3]五年过渡期结束后，所有外商投资企业均应适用《公司法》或《合伙企业法》。鉴于“合伙”这一组织形式在实践中很少被采用，因此，大多数外商投资企业将会适用《公司法》。

自2006年以来，WFOE在组织形式和企业架构方面便一直按照《公司法》执行，因此我们认为，《外商投资法》对WFOE的影响非常有限。根据2006年4月24日中国四部委发布的一项实施意见[4]，WFOE的组织机构应遵循《公司法》的规定，其中包括：WFOE的内部最高权力机构应为股东/股东会，而非董事会。

与WFOE相比，《外商投资法》将对现存的中外合资企业、中外合作企业产生更重大的影响。究其原因，主要是合资两法中规定的公司组织形式和企业架构与《公司法》中的规定存在着根本性的差异。举例而言，传统合资、合作企业的公司治理规则会更保护小股东、限制合同自由，在缺乏协议约定的情况下，通常会导致公司僵局、无法向前推进。相比之下，随着《外商投资法》的正式生效，现有的中外合资、合作企业将有机会进行重组和调整，使得大股东能够享有一定程度上的最终决定权。

下表为合资两法与《公司法》项下，关于公司架构与治理的主要区别：

合资企业法	合作企业法	公司法
最高权力机构的权力与责任	所有重大事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本、企业合并、分立、解散等	所有重大事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本、企业合并、分立、资产抵押、解散等	比合资两法规定的更为详细
重大事项的表决规则	需征得出席董事会会议的全体董事的一致同意	需征得出席会议的全体董事或者联合管理委员会成员的一致同意	持有三分之二以上表决权的股东同意
董事的人数	不少于三名董事	不少于三名董事或联合管理委员会成员	3至13人组成的董事会或者一名执行董事
构成有效会议的最低法定人数	至少全体董事人数的三分之二	至少全体董事或联合管理委员会成员人数的三分之二	由股东自行确定
董事任期	四年	不超过三年	不超过三年
法定代表人	董事长	董事长或者联合管理委员会主席	董事长、执行董事或者总经理

由上表可见，非常明确的一点是：从2020年1月1日起的5年过渡期内，中外合资、合作企业的最高权力机构、重大事项的表决规则、构成有效会议的法定人数、股权转让机制和分红规则等关键事项将要进行变更，并按照《公司法》来执行。

但目前还不清楚的是，现存合资、合作企业的股东如何能够成功地完成上述变更，因为这些变更可能会对中外双方股东的利益产生很大的影响。

据我们了解，自2019年3月15日《外商投资法》通过后，中国政府已经在着手制定该法律的实施条例了。在相关实施条例颁布之前，大多数合资、合作企业的股东可能都会采取观望态度。但我们预计，实施条例并不会就合资、合作企业如何完成相关变更而提供具体的操作方案，中外投资者双方必须基于其在企业中的持股比例、所扮演的角色、对另一方的依赖程度以及议价能力，自行解决这一问题。外国投资者如果希望在现有的合资、合作企业中取得多数股权，他需要充分利用其财务实力（或者说，具有吸引力的收购价格）、对合资企业的支持（即引进先进产品），或者视具体情况，采取其他手段。针对即将到来的变化，真正切实可行的解决办法只能是具体情况具体分析，最终目标也只能是通过双方之间的商业谈判来达成。

2. 股权转让

在合资两法下，如果股东拟转让其在合资、合作企业中的股权，不论是属于对内转让（即：在公司存在两名以上股东时，由其中一名股东转让给另一名股东）还是对外转让，均须取得所有其他股东的同意。

相比之下，《公司法》提供了更灵活的转让机制：如果是对内转让，则无需其他股东同意；如果是对外转让，则须经其他股东过半数同意，并且，既否决转让事宜又拒绝购买拟转让股权的股东，应被视为同意转让事宜。此外，《公司法》还允许股东们约定其他股权转让机制，这使得股东在股权转让方面享有更大的灵活性。

尽管最高人民法院已经发布过司法解释，[6]旨在促使所有外商投资企业均能采用与《公司法》规定类似的股权转让机制，但由于合资两法对股权转让的严格要求，导致实践中仍存在许多僵局。

3. 分红机制

根据《合资企业法》，中外合资企业股东之间的利润分配必须与其认缴注册资本成正比，股东之间没有另行约定的余地。《公司法》规定的分红机制与《合资企业法》类似，但为股东之间另行选择其他方案提供了空间，这种灵活性将为投资者（特别是财务投资人）在分红方面提供新的工具。

而《合作企业法》实际上规定了非常灵活的利润分配机制——其允许投资者根据合资合同的规定分享利润。从这个意义上讲，契约型中外合作企业可能在分红方面受《公司法》的影响较小。然而，与中外合资企业的数量相比，中外合作企业在中国只占一小部分。

4. 外债额度

30多年来，外商投资企业的外债额度均是以其投注差（即投资总额与注册资本之间的差额）来计算的。[7]经过2016年以来的试点和修改，中国人民银行于2017年1月12日发布通知（“《通知》”），在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理模式。[8]在这种新模式下，审批手续更加便捷，外债额度可能会更高（虽然新模式下的计算公式有点复杂）。《通知》规定了一年的过渡期，该过渡期已经在2018年初届满，但中国人民银行和国家外汇管理局仍未发布最终监管模式。

在《外商投资法》生效之后，我们尚不确定“投资总额”这一概念是否仍会存在；外债额度究竟是仍由外商投资企业的投注差决定，还是会被《通知》项下的新模式所取代，现在也不明确。

5. 利润汇出

目前跨境资金汇入和汇出仍受到限制，但值得注意的是，中国政府并未阻止将分红向境外合法汇出。近年来，政府部门不时会缩紧相关政策，但在《外商投资法》生效后，这种情况可能会大大改善。根据《外商投资法》第二十一条，外国投资者可依法将利润、资本收益、资产处置所得、知识产权使用费等自由地汇往中国境外。

我们预计，外国投资者仍无法“完全自由”地进行跨境汇款，但是我们认为，外国投资者在将利润汇往中国境外时将能享受更多的便利。

6. 最低持股比例要求

根据合资两法和相关规定，外国投资者在中外合资企业中的持股比例一般不得低于25%。[9]倘若低于25%的，则外国投资者往往无法享受税收优惠待遇。[10]自2008年起外商投资企业应当与内资公司承担相同的企业所得税以来，针对外资企业的税收优惠待遇大幅减少，但在实践中，部分地区仍然要求，中外合资企业中外国投资者的持股比例门槛为25％。

在《外商投资法》生效后，该等25%的最低持股比例要求将不复存在，这将为仅持有少数股权的外国投资者提供更灵活的选择。

• 现存合资企业该如何应对？

《外商投资法》将对现存的中外合资、合作企业产生直接影响，尤其是公司治理规则方面。我们认为，现存合资、合作企业的全体股东应该从现在开始考虑如何适应即将到来的变化，以期取得双赢的结果。

以下是我们的一些建议，供中外合资、合作企业的股东在安排预期变化时参考：

1.估你的议价能力、考虑你的核心利益

对于许多合资、合作企业来说，公司治理规则的改变很可能是颠覆性的，因为这一变化意味着中外双方的控制权可能会有所增减。从合资、合作企业的股东角度而言，最先并且最重要的事情是明确自身定位——你是占有多数股权的大股东，还是仅占少数股权的小股东？亦或你与你的合作伙伴处于50:50的地位？

基于大股东或小股东身份的不同，议价能力和策略也会有所不同。如果你是大股东，你可能希望减少“一致决”的限制，并加强投票权方面的优势（特别是当你持有合资企业2/3或更多股权时），同时，你可能希望尽快完成过渡和变更，这对你来说是增加对企业控制权的好机会。相反，如果你是小股东，你可能希望保持合资两法项下“一致决”的机制不变，以避免自己的权力被削弱甚至剥夺。

对于许多合资、合作企业来说，如果公司治理规则在近期内不太可能做出改变，那么，股东还可以考虑在必要时收购对方股权的可能性。

2. 做好“新瓶装旧酒”的准备

如果你在合资、合作企业中仅是占少数股权的小股东，或者与自己的合作伙伴各持50%股权，那么你很可能会反对改变现有的公司治理规则。在这种情况下，你需要考虑如何在符合《公司法》的前提下，维持当前合资两法框架内的公司治理规则。

举例来说，在合资两法项下，重大事项（例如变更公司章程，增加或减少注册资本，企业合并、分立或解散）需要出席董事会的董事一致同意通过，因此，小股东或持50%股权的股东实际上对该等事项拥有一票否决权。这一实质性权力在《公司法》项下也能够实现——即要求上述重大事项需要2/3或以上表决权的股东同意方可通过。

3. 准备好与合作伙伴的沟通协商

我们相信，中外合资、合作企业的公司治理规则的变化，将引发中外股东之间新一轮的谈判。所有股东都需要权衡自己在企业中的地位，并准备好与合作伙伴展开对话。

对于仍在设立过程中，并打算在《外商投资法》生效前达成协议的中外合资、合作企业，投资双方也需要讨论未来公司治理规则的变化。为避免新增更多轮的谈判，股东之间可就如何根据《公司法》变更公司治理规则（如：某些关键事项是否采取一致决）准备好补充协议，以确保在将来顺利过渡。

4. 关注中国对外资的进一步开放

正如上文所述，中国早已踏上了外商投资自由化的漫长道路。在五年的过渡期里，中国对外资实施禁止性或限制性措施的负面清单很可能会进一步“瘦身”。最近的例子包括：在2018年，减少了汽车制造业和金融业中对外资股比的部分限制；当这一限制被放宽时，特斯拉立即签约宣布将在中国设立一家外商独资的汽车工厂，[11]瑞银（UBS）将其在一家中外合资证券公司中的持股比例提高了一倍。[12]

因此，对于一些外资限制性行业而言，合资企业的股东应持续关注并充分利用中国进一步放宽外商投资的政策。而针对正在筹备在中国新设企业的投资者，其应确保商拟的合同能够利用好将来的进一步放宽限制。

• 最新进展

1.技术转让方面的最新进展

2019年3月18日，也即《外商投资法》通过3天之后，国务院总理李克强签署国务院令，公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》（“国务院决定”）。

国务院决定对《中外合资经营企业法实施条例》、《技术进出口管理条例》等作出修订，包括取消并删除了以下规定：

1. 合资企业的技术转让协议期限一般不得超过十年；
2. 合资企业中，技术转让协议期满后，技术输入方（一般为中国合作方）有权继续使用该项技术；
3. 在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方；和
4. 技术进口合同中，不得含有特定限制性条款，例如要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件的条款。

这一国务院决定契合《外商投资法》的原则，并在一定程度上表明了中国政府力图解决外国投资者所关切的强制技术转让问题的决心。

2. 实施条例以及进一步对外开放

根据李克强总理在2019年博鳌亚洲论坛上的讲话，中国已经开始起草《外商投资法》的实施条例，并预计在今年年底发布，争取实施条例能够与《外商投资法》同时于2020年1月1日起生效。

李克强总理还透露，中国将进一步放宽对外商投资的限制。一份全新的、更简短的负面清单预计将于2019年6月发布。此外，中国还将扩大对增值电信服务、医疗、教育、交通等敏感领域的开放。

• 总结

《外商投资法》不仅仅是中国对眼前贸易战和“减缓全球化”（即全球一体化的衰退）的回应。在一个各国开始筑起层层壁垒的世界里，《外商投资法》是中国政府发出的一个欢迎信息——中国市场仍向境外企业开放。在中国改革开放超过40年的时点上，虽然令人难以置信，但这部法律的诞生，标志着中国实际上是贸易和投资自由化进程中的优胜者。

毫无疑问，《外商投资法》将重塑中国的外商投资法律制度，并将从长远角度勾画出中国外商投资领域的新格局。对于那些只是在远处观望或尚在考虑是否进入中国市场的人士而言，他们并不能感受到《外商投资法》最强烈、最直接的影响；但是，对于所有在中国的外商投资企业（尤其是30万家现有的中外合资企业）而言，它们的股东将有机会以灵活的方式，重塑其企业组织架构和治理规则。我们认为，这些变化不可能一蹴而就，并且在达成最终协议的过程中，中外双方投资者都需要权衡彼此的议价能力、相互依赖性及其核心利益。

[1] 据商务部部长助理李成钢于2019年1月31日在全国人大常委会举办的专题讲座上的发言

[2] 《外商投资法》第三十一条

[3] 《外商投资法》第四十二条

[4] 国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知

[5] 合作企业在成立初期可以是非法人，所以没有董事会，只有联合管理委员会

[6] 最高人民法院发布《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条(法释[2010]9号)

[7] 国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）

[8] 中国人民银行《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）

[9] 《合资企业法》第四条；《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号）

[10] 《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发[2002]575号）

[11] 详情请见：https://www.cbsnews.com/news/elon-musk-tesla-china-factory/ 和http://english.pudong.gov.cn/2018-07/13/c_255114.htm

[12] https://www.ubs.com/global/en/ubs-news/r-news-display-ndp/en-20181130-securities-joint-venture.html

作者：肖马克，赵新华，戴雪韵，郑未

自2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过新的《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）以来，已经过去三个月了。有一些人士曾认为，该法律的通过意味着中美贸易谈判将很快结束——现在看来，这种可能性很小。尽管如此，我们还是可以从这部《外商投资法》中看出中国政府继续深化改革、扩大开放的强烈意愿。

《外商投资法》将于2020年1月1日起生效，其目前已受到了全球广泛的关注与欢迎，因为该法律彰显了中国政府正在解决跨国公司所担忧的问题，比如：强制技术转让、面向外商投资企业的公平竞争环境、知识产权保护以及公共采购项目的参与权。

在加强知识产权保护方面，中国政府着眼于完善权利人所能享有的权利，并保障该等权利的实现和执行，相关规定和举措不仅推动了国内发展，同时境外知识产权权利人也得到了有效保护。虽然问题仍然存在，但相比哪怕五年之前，现在的情况也要好得多了。此外，中国政府还取消了强制技术转让的要求（即：技术转让协议的期限限制，技术转让协议到期后、技术输入方的继续使用权，改进技术的成果所有权等）。

该《外商投资法》将会取代在1979至1990年间颁布的外商投资领域的三部现行法律，即《中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）、《中外合作经营企业法》（“《合作企业法》”）和《外资企业法》（“《外资企业法》”，《合资企业法》和《合作企业法》并称“合资两法”，前述三部法律合称“外资三法”）。

外资三法在中国改革开放初期颁布，为吸引外资奠定了坚实的基础。截至2018年底，中国累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。2018年当年，中国实际利用外资达1349.7亿美元（不含银行、证券、保险等领域），位居世界第二位，约为1992年的12倍、1983年的150倍。[1]

尽管贡献卓著，但外资三法已逐渐落后于充满活力的市场现实，难以应对外商投资领域的新挑战。例如，外资三法主要关注外商直接投资领域，而没有提及企业并购、增资入股等其他形式的投资。此外，外资三法与《公司法》之间规定不匹配的问题，多年来变得日益明显，尤其是合资两法中规定的公司管理制度缺乏灵活性，目前中国30多万家中外合资企业均因此受到一些束缚。

事实上，在《外商投资法》出台之前，中国政府已经制定了一些条例以填补外资三法留下的法律空缺。此外，2013年秋，中国首个自由贸易区在上海设立，自贸区内实施准入前国民待遇加负面清单等试点方案，旨在进一步开放和简化外商投资企业的行政手续，并且，外资三法的某些条款在上海自贸区内也停止适用。随着试点工作的顺利进行，这一模式随后在全国范围内得到推广，在2018年暨上海自贸区挂牌成立五周年之际，中国政府共批准设立了12个自贸区。

在过去20年里，中国政府向外国投资者开放市场的趋势已经很明显。这个全球最大的市场仍存在问题，但对大多数行业而言，需要克服的法律障碍并不多。大多数行业已经对外国投资者开放（即不再禁止或要求有中国合作伙伴）——事实上，目前在中国设立的大多数外商投资企业都采用了外商独资企业（WFOE）这一形式。

• 《外商投资法》对现有外商投资企业的主要影响

以下所列是《外商投资法》对现有外商投资企业的主要影响：

1. 公司管理制度

如上所述，《外商投资法》将于2020年1月1日起取代原有的外资三法。届时，新设外商投资企业的组织形式、企业架构和运营规则将依照《公司法》、《合伙企业法》执行。[2]对于现有的外商投资企业，他们可以从《外商投资法》生效日（即2020年1月1日）起的五年内，维持现有的企业架构等不作改变。[3]五年过渡期结束后，所有外商投资企业均应适用《公司法》或《合伙企业法》。鉴于“合伙”这一组织形式在实践中很少被采用，因此，大多数外商投资企业将会适用《公司法》。

自2006年以来，WFOE在组织形式和企业架构方面便一直按照《公司法》执行，因此我们认为，《外商投资法》对WFOE的影响非常有限。根据2006年4月24日中国四部委发布的一项实施意见[4]，WFOE的组织机构应遵循《公司法》的规定，其中包括：WFOE的内部最高权力机构应为股东/股东会，而非董事会。

与WFOE相比，《外商投资法》将对现存的中外合资企业、中外合作企业产生更重大的影响。究其原因，主要是合资两法中规定的公司组织形式和企业架构与《公司法》中的规定存在着根本性的差异。举例而言，传统合资、合作企业的公司治理规则会更保护小股东、限制合同自由，在缺乏协议约定的情况下，通常会导致公司僵局、无法向前推进。相比之下，随着《外商投资法》的正式生效，现有的中外合资、合作企业将有机会进行重组和调整，使得大股东能够享有一定程度上的最终决定权。

下表为合资两法与《公司法》项下，关于公司架构与治理的主要区别：

合资企业法	合作企业法	公司法
最高权力机构的权力与责任	所有重大事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本、企业合并、分立、解散等	所有重大事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本、企业合并、分立、资产抵押、解散等	比合资两法规定的更为详细
重大事项的表决规则	需征得出席董事会会议的全体董事的一致同意	需征得出席会议的全体董事或者联合管理委员会成员的一致同意	持有三分之二以上表决权的股东同意
董事的人数	不少于三名董事	不少于三名董事或联合管理委员会成员	3至13人组成的董事会或者一名执行董事
构成有效会议的最低法定人数	至少全体董事人数的三分之二	至少全体董事或联合管理委员会成员人数的三分之二	由股东自行确定
董事任期	四年	不超过三年	不超过三年
法定代表人	董事长	董事长或者联合管理委员会主席	董事长、执行董事或者总经理

由上表可见，非常明确的一点是：从2020年1月1日起的5年过渡期内，中外合资、合作企业的最高权力机构、重大事项的表决规则、构成有效会议的法定人数、股权转让机制和分红规则等关键事项将要进行变更，并按照《公司法》来执行。

但目前还不清楚的是，现存合资、合作企业的股东如何能够成功地完成上述变更，因为这些变更可能会对中外双方股东的利益产生很大的影响。

据我们了解，自2019年3月15日《外商投资法》通过后，中国政府已经在着手制定该法律的实施条例了。在相关实施条例颁布之前，大多数合资、合作企业的股东可能都会采取观望态度。但我们预计，实施条例并不会就合资、合作企业如何完成相关变更而提供具体的操作方案，中外投资者双方必须基于其在企业中的持股比例、所扮演的角色、对另一方的依赖程度以及议价能力，自行解决这一问题。外国投资者如果希望在现有的合资、合作企业中取得多数股权，他需要充分利用其财务实力（或者说，具有吸引力的收购价格）、对合资企业的支持（即引进先进产品），或者视具体情况，采取其他手段。针对即将到来的变化，真正切实可行的解决办法只能是具体情况具体分析，最终目标也只能是通过双方之间的商业谈判来达成。

2. 股权转让

在合资两法下，如果股东拟转让其在合资、合作企业中的股权，不论是属于对内转让（即：在公司存在两名以上股东时，由其中一名股东转让给另一名股东）还是对外转让，均须取得所有其他股东的同意。

相比之下，《公司法》提供了更灵活的转让机制：如果是对内转让，则无需其他股东同意；如果是对外转让，则须经其他股东过半数同意，并且，既否决转让事宜又拒绝购买拟转让股权的股东，应被视为同意转让事宜。此外，《公司法》还允许股东们约定其他股权转让机制，这使得股东在股权转让方面享有更大的灵活性。

尽管最高人民法院已经发布过司法解释，[6]旨在促使所有外商投资企业均能采用与《公司法》规定类似的股权转让机制，但由于合资两法对股权转让的严格要求，导致实践中仍存在许多僵局。

3. 分红机制

根据《合资企业法》，中外合资企业股东之间的利润分配必须与其认缴注册资本成正比，股东之间没有另行约定的余地。《公司法》规定的分红机制与《合资企业法》类似，但为股东之间另行选择其他方案提供了空间，这种灵活性将为投资者（特别是财务投资人）在分红方面提供新的工具。

而《合作企业法》实际上规定了非常灵活的利润分配机制——其允许投资者根据合资合同的规定分享利润。从这个意义上讲，契约型中外合作企业可能在分红方面受《公司法》的影响较小。然而，与中外合资企业的数量相比，中外合作企业在中国只占一小部分。

4. 外债额度

30多年来，外商投资企业的外债额度均是以其投注差（即投资总额与注册资本之间的差额）来计算的。[7]经过2016年以来的试点和修改，中国人民银行于2017年1月12日发布通知（“《通知》”），在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理模式。[8]在这种新模式下，审批手续更加便捷，外债额度可能会更高（虽然新模式下的计算公式有点复杂）。《通知》规定了一年的过渡期，该过渡期已经在2018年初届满，但中国人民银行和国家外汇管理局仍未发布最终监管模式。

在《外商投资法》生效之后，我们尚不确定“投资总额”这一概念是否仍会存在；外债额度究竟是仍由外商投资企业的投注差决定，还是会被《通知》项下的新模式所取代，现在也不明确。

5. 利润汇出

目前跨境资金汇入和汇出仍受到限制，但值得注意的是，中国政府并未阻止将分红向境外合法汇出。近年来，政府部门不时会缩紧相关政策，但在《外商投资法》生效后，这种情况可能会大大改善。根据《外商投资法》第二十一条，外国投资者可依法将利润、资本收益、资产处置所得、知识产权使用费等自由地汇往中国境外。

我们预计，外国投资者仍无法“完全自由”地进行跨境汇款，但是我们认为，外国投资者在将利润汇往中国境外时将能享受更多的便利。

6. 最低持股比例要求

根据合资两法和相关规定，外国投资者在中外合资企业中的持股比例一般不得低于25%。[9]倘若低于25%的，则外国投资者往往无法享受税收优惠待遇。[10]自2008年起外商投资企业应当与内资公司承担相同的企业所得税以来，针对外资企业的税收优惠待遇大幅减少，但在实践中，部分地区仍然要求，中外合资企业中外国投资者的持股比例门槛为25％。

在《外商投资法》生效后，该等25%的最低持股比例要求将不复存在，这将为仅持有少数股权的外国投资者提供更灵活的选择。

• 现存合资企业该如何应对？

《外商投资法》将对现存的中外合资、合作企业产生直接影响，尤其是公司治理规则方面。我们认为，现存合资、合作企业的全体股东应该从现在开始考虑如何适应即将到来的变化，以期取得双赢的结果。

以下是我们的一些建议，供中外合资、合作企业的股东在安排预期变化时参考：

1.估你的议价能力、考虑你的核心利益

对于许多合资、合作企业来说，公司治理规则的改变很可能是颠覆性的，因为这一变化意味着中外双方的控制权可能会有所增减。从合资、合作企业的股东角度而言，最先并且最重要的事情是明确自身定位——你是占有多数股权的大股东，还是仅占少数股权的小股东？亦或你与你的合作伙伴处于50:50的地位？

基于大股东或小股东身份的不同，议价能力和策略也会有所不同。如果你是大股东，你可能希望减少“一致决”的限制，并加强投票权方面的优势（特别是当你持有合资企业2/3或更多股权时），同时，你可能希望尽快完成过渡和变更，这对你来说是增加对企业控制权的好机会。相反，如果你是小股东，你可能希望保持合资两法项下“一致决”的机制不变，以避免自己的权力被削弱甚至剥夺。

对于许多合资、合作企业来说，如果公司治理规则在近期内不太可能做出改变，那么，股东还可以考虑在必要时收购对方股权的可能性。

2. 做好“新瓶装旧酒”的准备

如果你在合资、合作企业中仅是占少数股权的小股东，或者与自己的合作伙伴各持50%股权，那么你很可能会反对改变现有的公司治理规则。在这种情况下，你需要考虑如何在符合《公司法》的前提下，维持当前合资两法框架内的公司治理规则。

举例来说，在合资两法项下，重大事项（例如变更公司章程，增加或减少注册资本，企业合并、分立或解散）需要出席董事会的董事一致同意通过，因此，小股东或持50%股权的股东实际上对该等事项拥有一票否决权。这一实质性权力在《公司法》项下也能够实现——即要求上述重大事项需要2/3或以上表决权的股东同意方可通过。

3. 准备好与合作伙伴的沟通协商

我们相信，中外合资、合作企业的公司治理规则的变化，将引发中外股东之间新一轮的谈判。所有股东都需要权衡自己在企业中的地位，并准备好与合作伙伴展开对话。

对于仍在设立过程中，并打算在《外商投资法》生效前达成协议的中外合资、合作企业，投资双方也需要讨论未来公司治理规则的变化。为避免新增更多轮的谈判，股东之间可就如何根据《公司法》变更公司治理规则（如：某些关键事项是否采取一致决）准备好补充协议，以确保在将来顺利过渡。

4. 关注中国对外资的进一步开放

正如上文所述，中国早已踏上了外商投资自由化的漫长道路。在五年的过渡期里，中国对外资实施禁止性或限制性措施的负面清单很可能会进一步“瘦身”。最近的例子包括：在2018年，减少了汽车制造业和金融业中对外资股比的部分限制；当这一限制被放宽时，特斯拉立即签约宣布将在中国设立一家外商独资的汽车工厂，[11]瑞银（UBS）将其在一家中外合资证券公司中的持股比例提高了一倍。[12]

因此，对于一些外资限制性行业而言，合资企业的股东应持续关注并充分利用中国进一步放宽外商投资的政策。而针对正在筹备在中国新设企业的投资者，其应确保商拟的合同能够利用好将来的进一步放宽限制。

• 最新进展

1.技术转让方面的最新进展

2019年3月18日，也即《外商投资法》通过3天之后，国务院总理李克强签署国务院令，公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》（“国务院决定”）。

国务院决定对《中外合资经营企业法实施条例》、《技术进出口管理条例》等作出修订，包括取消并删除了以下规定：

1. 合资企业的技术转让协议期限一般不得超过十年；
2. 合资企业中，技术转让协议期满后，技术输入方（一般为中国合作方）有权继续使用该项技术；
3. 在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方；和
4. 技术进口合同中，不得含有特定限制性条款，例如要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件的条款。

这一国务院决定契合《外商投资法》的原则，并在一定程度上表明了中国政府力图解决外国投资者所关切的强制技术转让问题的决心。

2. 实施条例以及进一步对外开放

根据李克强总理在2019年博鳌亚洲论坛上的讲话，中国已经开始起草《外商投资法》的实施条例，并预计在今年年底发布，争取实施条例能够与《外商投资法》同时于2020年1月1日起生效。

李克强总理还透露，中国将进一步放宽对外商投资的限制。一份全新的、更简短的负面清单预计将于2019年6月发布。此外，中国还将扩大对增值电信服务、医疗、教育、交通等敏感领域的开放。

• 总结

《外商投资法》不仅仅是中国对眼前贸易战和“减缓全球化”（即全球一体化的衰退）的回应。在一个各国开始筑起层层壁垒的世界里，《外商投资法》是中国政府发出的一个欢迎信息——中国市场仍向境外企业开放。在中国改革开放超过40年的时点上，虽然令人难以置信，但这部法律的诞生，标志着中国实际上是贸易和投资自由化进程中的优胜者。

毫无疑问，《外商投资法》将重塑中国的外商投资法律制度，并将从长远角度勾画出中国外商投资领域的新格局。对于那些只是在远处观望或尚在考虑是否进入中国市场的人士而言，他们并不能感受到《外商投资法》最强烈、最直接的影响；但是，对于所有在中国的外商投资企业（尤其是30万家现有的中外合资企业）而言，它们的股东将有机会以灵活的方式，重塑其企业组织架构和治理规则。我们认为，这些变化不可能一蹴而就，并且在达成最终协议的过程中，中外双方投资者都需要权衡彼此的议价能力、相互依赖性及其核心利益。