Une copie d’examen est-elle composée de données à caractère personnel ? Si oui, la candidat pourrait par exemple se prévaloir du droit en vigueur pour réclamer l’accès à sa copie. Tel est l’objet de la question préjudicielle de la Cour suprême irlandaise auprès de la Cour de Justice de l’Union Euopéenne (CJUE). L’avocat général a rendu son avis : pas de raison de ne pas y voir un traitement de données personnelles.

Un expert-comptable stagiaire irlandais, après avoir échoué à quatre reprises à un examen, décide de contester ses résultats. Pour cela, il demande accès à toutes les données le concernant détenues par l’Ordre. L’ordre lui transmet divers documents mais refuse cependant de lui communiquer sa copie d’examen au motif que celle-ci ne constitue pas des données à caractère personnel au sens des lois sur la protection des données.

L’expert saisi alors l’autorité de protection des données de la question. Celle-ci donne raison à l’Ordre considérant que la copie ne constituait pas des données à caractère personnel pouvant faire l’objet d’un droit d’accès. La décision donne lieu à un recours devant les juridictions irlandaises qui atterrit devant la Supreme Court. Cette dernière saisit alors la CJUE d’une double question préjudicielle qui amène l’avocat général à rencontrer le problème : la copie est-elle un ensemble de données à caractère personnel ? Les annotations des exanimateurs en font-elles partie ? Quelles sont alors les conditions d’exercice du droit d’accès ?

Dans ses conclusions, l’avocat général chargé de présenter à la CJUE un avis juridique sur la question répond par l’affirmative à la question de qualification. De quoi faire frémir tous les professeurs de l’Union Européenne ?

La copie d’une épreuve écrite contient-elle des données à caractère personnel ?

Oui répond l’avocat général, dès lors qu’elle matérialise des informations relatives au candidat, elle est dans cette mesure, un faisceau de données à caractère personnel : elle permet à tout le moins d’établir que le candidat a passé l’examen mais aussi la performance qui a été réalisée. Les notes mais aussi les détails de la performance, contenus par les réponses dans les copies, sont visés. L’écriture elle-même peut d’ailleurs contenir une information sur la personne.

Le fait que l’appropriation injustifiée des performances d’autrui lors d’un examen soit punissable ou qu’une copie ne puisse être publiée ou transmise à un tiers sans l’autorisation du candidat atteste d’ailleurs, selon l’Avocat, du caractère éminemment personnel d’une copie d’examen. De même que, selon lui, le fait que le candidat ait un intérêt légitime à s’opposer à ce que ladite copie qui lui est attribuée soit traitée en dehors de la procédure d’examen.

Le droit d’accès et/ou de correction pourraient-ils alors être exercés sans abus?

L’avocat général répond par l’affirmative sur la possibilité d’exercice desdits droits. Bien entendu, la correction demandée ne peut viser à corriger les réponses elles-mêmes après consultation sous peine de dénaturer la finalité d’évaluation de la copie d’examen. Des erreurs dans la réponse ne signifient donc pas que les données à caractère personnel matérialisées dans la copie sont inexactes mais cela ne veut pas dire qu’une rectification n’est jamais possible : elle le sera par exemple si on attribue à un candidat la copie d’un autre. Un effacement pourrait aussi être envisageable après un certain délai.

Quant à l’accès lui-même, il serait également légitimé, indépendamment de tout besoin de correction ou d’effacement ultérieur, par un intérêt légitime à savoir quelles informations ont été traitées. Surtout après un certain délai, en vue de savoir par exemple, si la copie est encore conservée. Même si, l’Avocat admet quand même qu’a priori, le candidat devrait savoir ce que sa copie contient…

Reste alors, la vraie question : n’y a-t-il pas abus du droit d’accès à agir de la sorte ? Car, le candidat ne semble pas avoir utilisé la procédure de contrôle du résultat d’examen telle que prévue par l’examinateur en lui préférant le droit d’accès de la protection des données.

Selon la jurisprudence de la Cour, une pratique abusive requiert la réunion de deux éléments. Un premier élément objectif à rapporter est que le but poursuivi par la réglementation qui a accordé ledit droit n’est pas atteint. Le second, subjectif, consiste en la preuve que le but essentiel de l’opération est l’obtention d’un avantage indu.

Selon l’avocat général, un tel abus ne serait pas rapporté qu’à des conditions très strictes.

D’abord, la législation interne n’a pas prévu d’exception au droit d’accès dans cette hypothèse et a donc choisi de faire primer les droits fondamentaux sur les intérêts particuliers en cause (cfr les articles 13 de la Directive tout comme dans une plus large mesure encore les articles 15.4 et 23 du GDPR qui prévoient diverses possibilités de limitation des droits). Surtout, selon lui, la simple existence d’autres règles de droit interne qui portent également sur l’accès à des copies d’examen ne suffit pas pour conclure que l’objectif de la directive n’a pas été atteint.

Du reste, il ne voit pas en quoi consisterait l’avantage indu dont bénéficierait le candidat qui pourrait consulter sa copie en exerçant son droit d’accès. Ainsi, le fait que le droit d’accès permet d’obtenir des informations qui n’auraient pas pu être obtenues par une autre voie ne saurait être considéré comme un abus. Ce droit d’accès a pour fonction de permettre à l’intéressé de consulter ses propres données – sous réserve des exceptions visées à l’article 13 de la directive sur la protection des données – lorsqu’il ne dispose pas d’un droit d’accès à un autre titre.

Les annotations du correcteur, des données personnelles du candidat

Incidemment et bien que le litige au principal ne porte pas sur cette question, l’avocat général se positionne sur la question de savoir si les annotations du correcteur figurant sur la copie d’examen sont ou non des données personnelles du candidat.

Il y répond aussi par la positive. Les annotations servent à évaluer la performance et se rapportent donc indirectement au candidat et sont indissociables de la copie.

Selon l’avocat général, on imagine cependant mal pouvoir invoquer un droit à la rectification, à l’effacement ou au verrouillage de données inexactes à l’égard des annotations du correcteur : cela impliquerait en effet que les annotations inscrites sur la copie se rapportent à une autre copie ou ne reflètent pas l’avis du correcteur or c’est justement cet avis qu’elles doivent établir.

Un droit d’accès aux annotations aurait quant à lui comme but d’informer le candidat sur l’évaluation de certains passages de sa copie.

Concernant ce dernier droit, l’avocat raisonne par analogie avec un arrêt rendu par la CJUE le 17 juillet 2014 où celle-ci avait refusé d’étendre le droit d’accès au projet d’une analyse juridique d’une demande d’asile au motif que cela ne servirait pas les objectifs de la réglementation sur la protection des données mais que cela instaurerait un droit d’accès aux documents administratifs. De même, il pourrait être considéré que l’accès aux annotations du correcteur devrait être obtenu prioritairement dans le cadre de la procédure d’examen ou d’une procédure spéciale d’opposition aux décisions relatives à l’examen et non au titre de la législation sur la protection des données. Dès que la procédure d’examen n’est pas déterminée par le droit de l’UE, d’éventuels droits d’information seraient donc régis par le droit interne.

En revanche, selon lui, la possibilité de contourner la procédure de réclamation prévue dans le cadre de l’examen ne saurait faire obstacle à l’application de la législation relative à la protection des données. En effet, le fait qu’il existe, le cas échéant, d’autres règles parallèles en ce qui concerne l’accès à certaines informations ne saurait évincer la législation relative à la protection des données. Il pourrait tout au plus être admis que les intéressés soient invités à utiliser les droits d’accès parallèles dès lors que ceux-ci peuvent être exercés utilement.

Affaire à suivre…

On a parfois la désagréable impression que la protection des données se perd dans les méandres de ses concepts pour en arriver à des situations un peu absurdes. Tel pourrait être le cas dans l’affaire rapportée ci-avant.

L’interprétation large et apparemment sans limites des concepts de traitements et, en l’espèce, de donnée à caractère personnel, et donc du champ d’application matériel de la protection, peut a priori alimenter ce malaise.

Pourtant, l’approche est logique et cohérente. Au vu des droits et valeurs en jeu, on doit être très prudent dans toute exclusion a priori des règles en cause et ne pas oublier que la protection de la vie privée dépasse de loin celle de la « vie privée » au sens strict pour permettre aussi l’exercice de l’ensemble des libertés individuelles.

Pour autant que l’on ne tombe pas dans le piège d’une instrumentalisation de la protection des données qui ne pourrait in fine que la desservir.

Le fait qu’une copie d’examen constitue une information se rapportant à une personne physique identifiée ou à tout le moins identifiable, à savoir le candidat, paraît difficilement contestable et on ne peut dès lors que se rallier sur ce point à l’avis de l’avocat général. La copie d’examen n’est qu’un instrument de collecte d’informations permettant l’évaluation du candidat. Elles se rapportent à lui directement ou indirectement. Elle s’insère dans un processus de traitement amenant à l’évaluation finale du candidat.

La limite doit être le cas échéant déterminée dans l’abus éventuel qui pourrait apparaître dans l’utilisation de la protection. C’est là que se situe la véritable marge de manœuvre et la défense contre l’excès. C’est là aussi que le débat mérite d’être creusé plus avant. La théorie de l’abus de droit -bien connue en droit interne- doit permettre d’éviter adéquatement l’excès et la mauvaise foi du candidat. Elle doit permettre aussi, selon nous, d’éviter que celui-ci ne puisse contourner les procédures de contrôle mises en place ou ne puisse faire pallier trop facilement sa propre négligence quant au respect de ces règles, sous peine de rendre celui-ci ingérable. Il est alors très difficile -et peu efficace- d’arrêter des critères trop précis a priori. L’intention de nuire mais surtout le détournement de finalité et le principe de proportionnalité doivent permettre, au vu de toutes les circonstances de fait et de droit, d’arrêter des solutions raisonnables au cas par cas. Et la Cour de Justice doit être attentive à laisser au juge national du fond, une latitude suffisante pour trouver l’équilibre adéquat.

Il n’empêche : si l’avis de l’Avocat général est suivi, il sonnera comme une mise en garde sérieuse au monde enseignant au sens large qui doit également, dans le cadre de l’organisation de son enseignement jusque dans le cadre des évaluations qu’il met en oeuvre, tenir compte des exigences de la protection des données. Là aussi, une évolution espérée dans le cadre de l’implémentation du GDPR.

Plus d’infos ?

Voir les conclusions de l’avocat général disponibles en annexe.

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