Die Schweizerische Lauterkeitskommission (SLK) beurteilte jüngst erneut einen Fall von Influencer-Marketing (Fall «Mäder»). Vor dem Hintergrund der sich etablierenden eigenen Entscheidpraxis verneinte sie im Ergebnis eine Kennzeichnungspflicht hinsichtlich des fraglichen Posts. Aus Sicht der SLK war der Gesamteindruck des Posts entscheidend, da die Aufmachung und der Inhalt der Bild- und Textelemente, wie etwa der unprofessionelle Charakter der Aufnahme, die Erkennbarkeit als Touristenfoto sowie die fehlende Erwähnung bzw. Bezugnahme des im Hintergrund abgebildeten Unternehmens im Text, den privaten Charakter des Posts für die Durchschnittsadressaten klar erkennen liessen.

Rechtliche Handhabung von Influencer-Marketing in der Schweiz

Die in der Schweiz geltenden rechtlichen Leitplanken für die Tätigkeit von Influencern auf sozialen Medien, wie Facebook, Instagram und TikTok, ergeben sich primär aus dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; etwa der Generalklausel von Art. 2 UWG) sowie den einschlägigen Grundsätzen der Schweizerischen Lauterkeitskommission, welche die Einhaltung des Transparenz- und des Trennungsgebots des UWG konkretisieren (siehe dazu auch MLL-News vom 12. August 2019).

Nach Art. 2 UWG ist jedes Geschäftsgebaren unlauter und damit widerrechtlich, welches gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. In diesem Zusammenhang ist jede Form der kommerziellen Kommunikation als Geschäftsgebaren im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung zu qualifizieren und hat daher den genannten Vorgaben zu entsprechen. Als kommerzielle Kommunikation gilt sodann jede Massnahme, welche Dritte systematisch in ihrer Einstellung zu einem Produkt oder einer Dienstleistung zum Zwecke der Absatzförderung beeinflusst. Mit anderen Worten handelt es sich bei kommerzieller Kommunikation u.a. um das, was umgangssprachlich unter Werbung verstanden wird.

Bis anhin hatten sich nicht die Schweizer Gerichte, sondern die Schweizerische Lauterkeitskommission (SLK) – die Selbstregulierungsorganisation der Kommunikationsbranche – mit Fragen rund um kommerzielle Kommunikation in Form von Influencer-Marketing zu befassen. Wenngleich die SLK keine Verbote oder Bussen aussprechen kann, so kann sie doch bei Missachtung ihrer Empfehlungen die Entscheide unter namentlicher Nennung der Betroffenen (sog. «Naming and Shaming») publizieren. Dadurch geniesst sie eine gewisse Autorität, sodass ihre Entscheide auch von Gerichten regelmässig als Auslegungshilfen herangezogen werden. Im Laufe der letzten Jahre hat die SLK im Kontext des Influencer-Marketings eine Praxis entwickelt. Jüngst wurde diese Praxis im Fall «Mäder» erneut bestätigt.

Der Entscheid der SLK im Fall «Mäder»

Im durch die Stiftung für Konsumentenschutz eingeleiteten Beschwerdeverfahren Nr. 204/19 beanstandete diese einen Instagram-Post des Models Ludovic Mäder. Der Post zeigte ihn im Vordergrund posierend auf einer belebten Einkaufsstrasse in New York, wobei im Hintergrund eine Filiale des Textilhändlers H&M erkennbar war. Der Konsumentenschutz kritisierte, dass, obwohl das Logo des Unternehmens klar erkennbar sei, ein Hinweis auf bezahlte Werbung fehle. Mäder hingegen machte geltend, er habe den Hintergrund aus eigenem Interesse gewählt und ausserdem das streitgegenständliche Foto bereits von seinem Account entfernt. Zudem unterhalte er keine Kooperation mit dem Textilhändler. Der streitgegenständliche Post sah wie folgt aus:

Die SLK erinnerte zunächst daran, dass unter kommerzieller Kommunikation jede Massnahme zu verstehen sei, die eine gewisse Anzahl von Personen systematisch zu bestimmten Produkten oder Geschäftsverhältnissen zum Hauptzweck des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder seiner Verhinderung beeinflusse, wozu grundsätzlich auch Sponsoringkommunikation zähle (Grundsatz Nr. A.3 Abs. 1 und 2). Diese kommerzielle Kommunikation müsse als solche klar erkennbar sein und zwar auch dann, wenn eine Person einen Social Media Account betreibe, um kommerzielle Kommunikation für Dritte zu betreiben oder zu ermöglichen. Eine explizite Werbekennzeichnung sei jedoch nur, aber immerhin, dann erforderlich, wenn eine Kommunikation auf einem sozialen Netzwerk von der relevanten Zielgruppe gerade nicht eindeutig als private Meinungsäusserung oder als kommerzielle Kommunikation identifiziert werden könne. Eine allgemeine Kennzeichnungspflicht für kommerzielle Kommunikation zugunsten Dritter bestehe nicht, sondern es werde unter Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls die eindeutige Erkennbarkeit des kommerziellen Charakters der Kommunikation verlangt.

Für die Beurteilung berücksichtigt die SLK insbesondere das Verständnis der massgebenden Zielgruppe, den Gesamteindruck und den Charakter des Mediums (Grundsatz Nr. A.1 Abs. 3). Nach ständiger Praxis der SLK wird beim Verständnis der massgebenden Zielgruppe auf das Verständnis der durchschnittlich verständigen, durchschnittlich aufgeklärten und durchschnittlich informierten Mitglieder der adressierten Zielgruppe (sog. Durchschnittsadressaten) abgestellt. Unter Würdigung der konkreten Umstände des streitgegenständlichen Post Mäders, kam die SLK zum Schluss, dass die Aufmachung und der Inhalt der Bild- und Textelemente wie z.B. der unprofessionelle Charakter der Aufnahme aufgrund der schlechten Belichtung und des nur teilweise sichtbaren Screens im Hintergrund, die klare Erkennbarkeit als Touristenfoto und die fehlende Erwähnung bzw. Bezugnahme auf den Textilhersteller im Text, den privaten Charakter des Posts für die Durchschnittsadressaten unzweifelhaft und klar erkennen liessen. Die Ausführungen Mäders, wonach er keinerlei Kooperation mit der sichtbaren Marke pflege, erschienen zudem glaubhaft. Aufgrund der eindeutigen Erkennbarkeit als private Kommunikation verneinte die Lauterkeitskommission vorliegend die Notwendigkeit einer weiteren Kennzeichnung oder Klarstellung.

Mit Blick auf die bestehende Entscheidpraxis der SLK überrascht die Schlussfolgerung der SLK nicht, zumal sich die SLK jüngst mit einigen Beschwerden der Stiftung für Konsumentenschutz gegen bekannte Persönlichkeiten und deren Posts auf sozialen Medien auseinander zu setzen hatte. Im Zuge der Beurteilung dieser Beschwerden konnte die SLK eine Entscheidpraxis zur Kennzeichnung von Influencer-Marketingaktivitäten entwickeln und diese entsprechend festigen.

Chronologie der SLK-Entscheidpraxis zum Influencer-Marketing

Im Zentrum der Beurteilung von Influencer-Marketing-Sachverhalten durch die SLK stehen das sog. Transparenz- und Trennungsgebot. Das Transparenzgebot postuliert, dass kommerzielle Kommunikation erkennbar gemacht werden muss. Daneben soll gemäss dem Trennungsgebot der redaktionelle Inhalt klar von der kommerziellen Kommunikation getrennt werden. In ersten Entscheiden handhabte die SLK das Transparenz- und Trennungsgebot noch vergleichsweise streng: In den Beschwerdeverfahren um Snowboarder Iouri Podladtchikov (Nr. 153/19) etwa beanstandete die SLK, dass der Post, der den Snowboarder im Ladeneingang eines Luxussportaustatters zeigte, keinen Hinweis auf bezahlte Werbung enthalte. Den geltend gemachten Einwand Podlatchikovs, der Post sei aus rein persönlichen Interessen aufgeschaltet worden, wies die SLK von der Hand und bejahte im Ergebnis das Vorliegen einer Pflicht zur Werbekennzeichnung. Auch im nicht als Werbung gekennzeichneten Instagram-Post der Mountainbikerin Jolanda Neff, welcher Gegenstand des Verfahrens Nr. 156/19 bildete, und auf dem zwei Kreditkarten ihres Sponsors zu sehen waren, zeigte sich die SLK strikt, indem sie die Beschwerde der Stiftung für Konsumentenschutz guthiess und der Sportlerin empfahl, inskünftig Posts mit Inhalten zu den eigenen Sponsoren klar als kommerzielle Kommunikation zu kennzeichnen.

Differenzierter urteilte die SLK dann im Beschwerdeverfahren der Stiftung für Konsumentenschutz gegen Michelle Hunziker (Nr. 155/19). In diesem Verfahren wurde ein Instagram-Post beanstandet, auf dem die Moderatorin bei einem Musikvideo-Dreh zu sehen war. In ihrem Post wies sie im Begleittext auf die Web-Accounts eines Clubs sowie eines Einkaufszentrums hin, wobei der Post nicht explizit als Werbung gekennzeichnet wurde. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte der Post als bezahlte Werbung gekennzeichnet werden müssen, da im Begleittext die Web-Accounts eines Clubs und eines Einkaufszentrums aufgeführt wurden. Hunziker hielt dem entgegen, dass der fragliche Post einen Musikvideo-Dreh kommuniziere, den die sie auf eigene Kosten für ihre Social-Media-Kanäle produziert habe. Sie habe weder von einer der genannten Parteien noch einem Dritten Geld bekommen. Zudem bestehe auch sonst keine Vereinbarung mit dem erwähnten Club und Einkaufszentrum. Die Nennung ebendieser sei aus reiner Höflichkeit erfolgt, da sie an der Produktion beteiligt waren. Die SLK erwog, dass es bei der Produktion von Videos auf Social Media Kanälen – ähnlich wie bei einem Abspann eines Spielfilmes – üblich sei, die an der Produktion beteiligten Personen zu verdanken (sog. Credits). Für den Durchschnittsadressaten handle es sich hierbei erkennbar um eine solche Verdankung. Deshalb sei diese Kommunikationsmassnahme ungeeignet, eine gewisse Anzahl von Personen systematisch in ihrer Einstellung zu bestimmten Produkten oder Geschäftsverhältnissen zum Hauptzweck des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder seiner Verhinderung zu beeinflussen. Aus diesem Grund verneinte die SLK eine Kennzeichnungspflicht.

Mit dem Leitentscheid «Federer» (Nr. 154/19 und 159/19) vom 11. September 2019, in dem sich die Kommission erstmals ausführlich zum Thema des kommerziellen Charakters von Social Media-Posts und der damit verbundenen allfälligen Kennzeichnungspflicht äusserte, schlug die SLK schliesslich einen deutlich Influencer-freundlichen Kurs ein. Anlass zur Beschwerde gab ein Instagram-Post des Tennisprofis vom 6. Mai 2019, auf dem er unter anderem beim Tennisspielen und beim Überziehen eines Stirnbands der Marke «UNIQLO» zu sehen war, während das Logo des Sponsors auch auf der Brust Federers figurierte. Im fraglichen Post folgte ferner die kurze Einblendung einer Luxusuhr von «ROLEX» sowie der Marken «NIKE» und «ATP», wobei der Beitrag nicht als Werbung gekennzeichnet war (dazu bereits MLL-News vom 10. September 2020).

Die SLK kam zum Schluss, es handle sich beim beanstandeten Post unzweifelhaft um kommerzielle Kommunikation, die sich auch an Roger Federers Schweizer Followerschaft richte. Es sei allerdings davon auszugehen, dass den Instagram-Followern – als Durchschnittsadressaten – bewusst sei, dass für die Präsentation der jeweiligen Marken kommerzielle Hintergründe bestünden (z.B. aufgrund von Sponsoringverträgen). Mit anderen Worten sei der kommerzielle Charakter des Posts für die Durchschnittsadressaten klar erkennbar. Aufgrund der eindeutigen Erkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation (im Sinne des Grundsatzes Nr. B.15 Abs. 1 und 2 der SLK) bestehe deshalb im vorliegenden Fall keine Kennzeichnungspflicht. Damit wies die SLK die Beschwerde ab. Gegen den Entscheid im Beschwerdeverfahren (Nr. 154/19 und 159/19) erhob die Stiftung für Konsumentenschutz Rekurs, den das Plenum schliesslich im Mai 2020 aus den obigen Gründen abwies.

Zusammenfassend und nach dem Dafürhalten der SLK lassen folgende Elemente jeweils den kommerziellen Charakter eines Posts klar erkennen, sodass eine Kennzeichnung entbehrlich ist:

  • Aufmachung und Inhalt der Bild- und Textelemente wie «Testsieger», der Verweis auf einen neuen Katalog sowie den Charakter des Textes (Nr. 201/19);
  • Aufmachung und Inhalt der Bild- und Textelemente wie z.B. offensive Präsentation einer Uhr am Handgelenk oder das prominente Zeigen von Markenlogos und deren teilweise mehrfache Wiederholung im Text sowie der Charakter der Texte mit Fokus auf der Marke (Nr. 202/19);
  • Aufmachung und Inhalt der Film- und Textelemente wie z.B. der bildliche und textliche Fokus auf Markenzeichen des Hotels und des Tourismusortes sowie der professionelle Gesamteindruck des Filmes (Nr. 203/19);
  • Inhalt der Bild- und Textelemente wie z.B. der bildliche und textliche Fokus auf Markenzeichen des Anbieters, die bildliche Präsentation der Influencerin mit Posing und Kleidung sowie die Aufforderung zum Besuch des Geschäfts (Nr. 205/19).

Damit wird deutlich: Fälle des Influencer-Marketings bilden immer wieder Gegenstand von Beschwerdeverfahren vor der SLK. Eine Reihe dieser durch den Konsumentenschutz eingeleiteten Beschwerdeverfahren betreffend Transparenzgebot im Rahmen von Instagram-Posts war bis zum definitiven Ausgang des Rekurses im Verfahren «Federer» sistiert worden – dazu gehörte auch der Fall «Mäder». Nun scheint sich aber eine dem Leitentscheid «Federer» folgende Praxis zu etablieren.

Eine klare Stossrichtung für die Schweizer Praxis

Im Gegensatz zu Deutschland, wo für Influencer aufgrund der divergierenden Praxis verschiedener (Ober-)Landgerichte nach wie vor grosse Rechtsunsicherheit besteht (vgl. hierzu auch MLL-News vom 10. September 2020), lassen die jüngsten Entscheideder SLK eine klare Stossrichtung erkennen: So hat sie sich regelmässig zugunsten des jeweiligen Influencers bzw. der jeweiligen Influencerin entschieden. Unter Berücksichtigung des Verständnisses der massgebenden Zielgruppe sowie des Gesamteindrucks und des Charakters des Mediums, verneint die SLK eine allgemeine Kennzeichnungspflicht, sofern die Erkennbarkeit der kommerziellen oder aber privaten Kommunikation im Einzelfall gegeben ist. Dem Nutzer von Social Media Plattformen als Durchschnittsadressat wird damit – anders als z.B. von gewissen deutschen Gerichten – ein Verständnis- und Aufklärungsgrad zugeschrieben, welcher es ihm im Einzelfall ermöglicht, kommerzielle Kommunikation von Posts auch ohne explizite Kennzeichnung zu erkennen.

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