La pratique des « Managements Packages » est très surveillée par l’administration, toujours attentive à la délicate frontière entre les rémunérations d’activité et les gains qui constituent un retour d’investissement financier, telles les plus-values de cession d’actions. La Cour d’appel de Paris en a donné un exemple récent dans un arrêt du 6 juillet 2017 n° 14/02741. L’affaire est désormais pendante devant la cour de cassation.

Si l’on est habitué à ce que l’administration fiscale et les juridictions administratives se prononcent sur cette problématique, les décisions des juridictions sociales sont plus rares et récentes, étant souligné qu’au contraire des risques fiscaux où les dirigeants sont les premiers exposés à une requalification, en matière de cotisations sociales, c’est à la société qu’incombera un redressement potentiel des cotisations, à charge pour elle d’obtenir la restitution de la fraction salariale des cotisations auprès des managers.

Dans l’affaire tranchée par la cour d’appel de Paris, des dirigeants avaient souscrit des BSA d’une société A en 2004, pour un montant global de 900.000 €, à l’occasion du rapprochement de deux groupes pour former le groupe A. Dans le cadre de la revente en 2009 de de ses titres par l’un des deux groupes actionnaires de A, les dirigeants avaient pu exercer leurs BSA, et réaliser ainsi une plus-value globale de 2.700.000€ environ en revendant leurs actions.

A l’instar des plus-values déclarées par les intéressés pour l’impôt sur le revenu, le groupe cessionnaire des titres considérait que ces gains étaient la contrepartie d’un investissement, assorti d’un risque financier, et ceci indépendamment de tout mandat social.

L’URSSAF pour sa part a considéré que les sommes reçues étaient au contraire la contrepartie de leur activité de dirigeant, et que perçues en dehors des mécanismes légaux d’incitation de type stock-options elles étaient passibles des cotisations sociales, ce qu’a validé le tribunal des affaires de sécurité sociales puis la Cour d’appel de Paris.

La Cour s’est appuyée  sur les éléments suivants :

- l’attribution de BSA à un nombre restreint de personnes, tous dirigeants de l’entreprise

- les dispositions du contrat d’investissement de 2004, qui rendait les BSA incessibles et exerçables uniquement en cas de sortie de l’un des actionnaires de la société, avec une promesse de vente des titres issus des BSA par les dirigeants. La cour relève que le contrat indiquait vouloir mettre en place « des mécanismes d’intéressement des dirigeants aux performances de la société » en leur imposant des clauses de « leaver » (imposant de revendre leurs BSA en cas de départ volontaire ou non de la société).

On peut s’inquiéter entre autres du montant du redressement qui a porté sur la totalité de la plus-value réalisée sans considération pour les conditions (avantageuses ou non par rapport à la valeur de marché) de souscription des BSA et des actions. Les juridictions fiscales dans ce type de discussion examinent l’importance de l’avantage allégué par rapport à la valeur de marché des titres et la réalité du risque financier supporté, l’importance de l’investissement financier initial, l’existence d’une garantie de droit ou de fait de l’investissement…. Il faut espérer que la cour de cassation introduira une exigence de prise en compte de ces éléments dans sa décision attendue sur l’affaire.

La Cour d’appel a également jugé que l’avantage devait s’apprécier au moment de la cession des titres issus des BSA dans la mesure où c’est « à cette date que se matérialise et se quantifie l’avantage accordé par différence entre le prix d’achat et le prix de vente », position impliquant que la société ne sera jamais en position d’invoquer une prescription du délai de reprise. Il serait pourtant logique si la critique ne porte pas sur le prix de cession des actions (aligné sur celui d’autres cédants) mais sur le principe d’octroi des BSA, leur prix de souscription, ou sur le prix de levée des options que l’avantage soit plutôt rattaché sinon à la date d’octroi des BSA, du moins à leur date d’exercice. Dans la présente affaire, ce distinguo n’aurait pas eu d’impact, car on comprend que les managers ont exercé leur BSA très peu de temps avant de revendre leurs titres, élément factuel qui sans doute a contribué à la position de l’URSSAF et à la décision de la cour.

Cette décision révèle à nouveau une certaine insécurité du régime social et fiscal des management packages. Elle souligne un alignement sur le sujet entre les juridictions sociales et fiscales, en dépit de certaines divergences d’appréciation sur les éléments de qualification des gains. Elle ne peut en tout état de cause qu’inciter à la prudence dans les mécanismes mis en œuvre. On attend avec impatience la position de la cour de cassation qui devra trancher l’affaire sur le terrain des cotisations sociales.