Vergabestellen werden gelegentlich aufgefordert, Verfahren mehrsprachig zu fhren, Dokumente und Informationen in weitere Amtssprachen zu bersetzen und Eingaben von Anbietern in anderen als der von ihnen festgelegten Sprache zu akzeptieren. Wie sind solche Forderungen nach geltendem Recht zu beurteilen und was ndert sich mit der Revision des Beschaffungsrechts?

Die Sprachenfrage

Bei grsseren Beschaffungsprojekten sind mehrsprachige Anbieterkreise an der Tagesordnung. In diesen Fllen sehen sich Vergabestellen mit den Fragen konfrontiert, i) in welcher Sprache bzw. in welchen Sprachen sie das Submissionsverfahren fhren, ii) ob sie nebst der Ausschreibung und dem Zuschlag weitere Dokumente und Informationen, namentlich die Ausschreibungsunterlagen, in mehreren Amtssprachen zur Verfgung stellen und iii) ob sie Teilnahmeantrge und Angebote der Anbieter in anderen als der in der Ausschreibung vorgesehenen Sprache entgegennehmen mssen. Fr die Anbieterseite stellen sich dieselben Fragen spiegelbildlich. Das Bundes(vergabe)recht hlt zumindest auf den ersten Blick keine klaren Antworten bereit und bedarf daher einer nheren Betrachtung. hnliche Probleme knnen insbesondere in mehrsprachigen Kantonen auftreten.

Im Verfahren B-2570/2017 hatte eine franzsischsprachige Anbieterin vor Bundesverwaltungsgericht verlangt, dass sie ihr Angebot in einem deutschsprachig gefhrten Ausschreibungsverfahren der SBB auf Franzsisch einreichen kann und dass nebst der Ausschreibung auch die Ausschreibungsunterlagen in franzsischer Sprache zu publizieren sind. Im summarisch begrndeten Entscheid ber die aufschiebende Wirkung bejahte der zustndige Instruktionsrichter eine Pflicht der SBB, auch franzsischsprachige Angebote zu akzeptieren. Er begrndete seinen Entscheid insbesondere damit, dass das Bundesvergaberecht weder die Sprache der Ausschreibungsunterla-gen noch diejenige der Angebote ausdrcklich regle. Ziel des Bundesgesetzes ber das ffentliche Beschaffungswesens (BB) sei es, einen mglichst grossen Anbieterkreis zu erreichen, Transparenz zu schaffen und den Markt zu ffnen. Zudem sei das Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 2 BB) zu beachten, das nicht nur zwischen schweizerischen und auslndischen, sondern auch zwischen innerstaatlichen Anbietern zum Tragen komme.

Im Übrigen verwies der Instruktionsrichter auf den Sprachenartikel der Bundesverfassung (Art. 70 Abs. 1), welcher dem Einzelnen insbesondere das Recht verleiht, von den Behörden eine Antwort in der von ihm gewählten Amtssprache zu erhalten. Entsprechend dürften Angebote in denselben Sprachen eingereicht werden, in denen die Ausschreibung zu publizieren sei. Dieselben Überlegungen, so heisst es weiter im Entscheid, müssten auch für die Sprache der Ausschreibungsunterlagen gelten. Nachdem sich die SBB und der Beschwerdeführer vergleichsweise geeinigt hatten, musste sich das Bundesverwaltungsgericht mit der Angelegenheit nicht weiter auseinandersetzen. Ob das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines (nicht bloss summarisch begründeten) Sachentscheids gleich entschieden hätte, darf bezweifelt werden. Der Zwischenentscheid des Instruktionsrichters vermag jedenfalls nicht zu überzeugen.

Im Bundesvergaberecht finden sich nur (aber immerhin) punktuelle Vorgaben zur Sprachenfrage. So bestimmt Art. 24 Abs. 3 BöB, in welchen Sprachen die Ausschreibung und der Zuschlag zu veröffentlichen sind. Fr Bauauftrge und damit verbundene Lieferungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit Bauvorhaben gilt die Amtssprache des Standorts der Baute. Bei allen brigen Lieferungen und Dienstleistungen sind zwei Amtssprachen zu verwenden. Wird ein geplanter Auftrag nicht in franzsischer Sprache ausgeschrieben, so muss der Ausschreibung zustzlich eine Zusammenfassung in franzsischer, englischer oder spanischer Sprache beigefgt werden (Art. 24 Abs. 4 BB). Was die Sprache der Antrge und Angebote der Anbieter im offenen oder selektiven Verfahren angeht, hlt die Verordnung ber das ffentliche Beschaffungswesen (VB) fest, dass diese in der Ausschreibung (sowie in den Ausschreibungsunterlagen) angegeben werden muss (Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Abs. 1 Ziff. 6 lit. b VB; Art. 18 Abs. 1 lit. a i.V.m. Anhang 5a Ziff. 3 VB). Falls Angebote in mehreren Sprachen eingereicht werden knnen, muss eine davon eine WTO-Amtssprache sein (Art. XII Ziff. 1 GPA). Diese Vorschriften helfen fr die Beantwortung der eingangs erwhnten Fragen nur teilweise weiter.

Bestimmung der Verfahrenssprache

Erwartet eine Vergabestelle in einem Beschaffungsprojekt Angebote aus verschiedenen Sprachregionen, hat sie zunchst die Verfahrenssprache zu bestimmen. Als Verfahrenssprache gilt diejenige Sprache, in der die Behrde das Verfahren fhrt und die sie grundstzlich im gesamten Verkehr mit den Verfahrensbeteiligten verwendet. Sie umfasst smtliche auf den Verfahrensgegenstand bezogenen (hoheitlichen) Akte sowie die Interaktionen zwischen der Behrde und den Parteien (Verfgungen, Rundschreiben, Briefe, Protokolle, Q&A, Verhandlungen etc.).

Nicht von der Verfahrenssprache erfasst ist zum einen die rein verwaltungsinterne Kommunikation. Sie kann auch in anderen Sprachen gefhrt werden. Zum anderen gilt es zu bedenken, dass ein Beschaffungsprozess nebst hoheitlichen, allein durch das ffentliche Recht regierten Akten (Ausschreibung, Prqualifikation, Verfahrensausschluss, Protokollierung, Zuschlag etc.) auch vertraglichkonsensuale Elemente beinhaltet. Das gilt insbesondere fr den Vertragsschluss, der nach der Zuschlagserteilung und somit ausserhalb des ffentlich-rechtlichen Verfahrens erfolgt. Eine Scharnierfunktion zwischen ffentlich- und privatrechtlicher Sphre kommt aber auch den Ausschreibungs- und den Angebotsunterlagen zu, welche die Grundlage des (privatrechtlichen) Beschaffungsvertrags bilden. Insofern kann man sich fragen, ob die Verfahrenssprache restlos alle Akte und Dokumente im Rahmen eines Vergabeverfahrens umfasst, unabhngig von deren ffentlich- oder privatrechtlichen Natur. Es liesse sich durchaus argumentieren, dass diejenigen Akte und Dokumente, die sich auf den Vertrag beziehen und nicht vom ffentlichen Recht regiert werden, zur privatrechtlichen Ttigkeit der Vergabestelle gehren, wofr keine spezifischen Sprachanforderungen bestehen. Wir verzichten darauf, diese Frage hier weiter zu vertiefen.

Das BB und die VB enthalten, abgesehen von punktuellen Regelungen zur Ausschreibung und zum Zuschlag, keine Vorschriften zur Verfahrenssprache an sich. Aufgrund des Generalverweises in Art. 26 Abs. 1 BB ist somit grundstzlich auf die Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege, namentlich das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), abzustellen. Das VwVG bestimmt, dass das Verfahren in ,,einer der vier Amtssprachen" zu fhren ist, ,,in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen wrden" (Art. 33a Abs. 1 VwVG). Das Gesetz sieht somit in erster Linie vor, dass eine (und nicht mehrere) der vier Amtssprachen als Verfahrenssprache verwendet wird. Die Behrde ordnet eine bersetzung dort (aber nur dort) an, ,,wo dies ntig ist" (Art. 33a Abs. 3 VwVG). Das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot vermgen am gesetzgeberischen Entscheid der ,,Einsprachig-keit" von Verwaltungsverfahren grundstzlich nichts zu ndern. Anderenfalls knnte bei mehrsprachigen Anbieterkreisen jede Vergabestelle gezwungen werden, das Verfahren in smtlichen von den Anbietern verwendeten Sprachen zu fhren, was hochgradig ineffizient und unkonomisch wre.

Wie bereits aus der Formulierung von Art. 33a VwVG hervorgeht (,,in der Regel", ,,kann" etc.), besitzen die Behrden bei der Festlegung der Verfahrenssprache ein gewisses Ermessen. Der Ermessensspielraum muss umso grsser sein, je mehr Parteien mit unterschiedlichen Interessenslagen und sprachlichen Hintergrnden am Verfahren (potenziell) teilnehmen. Das Beschaffungsrecht wird von verschiedenen, teilweise kontrren Grundstzen und Zielen regiert: Dem Effizienzgedanken, dem Beschleunigungsgebot und dem haushlterischen Umgang mit ffentlichen Mitteln stehen Aspekte wie Marktffnung, Fairness, Transparenz und Gleichbehandlung gegenber. Es wird fr eine Vergabestelle kaum je mglich sein, all diesen Aspekten mit der Wahl einer bestimmten Verfahrenssprache gleichzeitig Rechnung zu tragen. Entsprechend erscheint es im Allgemeinen sachgerecht und zulssig, diejenige Amts- als Verfahrenssprache zu whlen, die aus Sicht der Vergabestelle am wenigsten Aufwand, Kosten und Verzgerung verursacht, solange die Verstndlichkeit gewhrleistet ist. Soweit keine Sonderbestimmungen greifen, kommt diese Sprache im gesamten Verfahren zur Anwendung.

Massgeblichkeit des Sprachengesetzes?

Zur Frderung der Mehrsprachigkeit der Schweiz hat der Bundesgesetzgeber im Jahr 2007 das Sprachengesetz (SpG) erlassen. Das Sprachengesetz ist anwendbar auf das Parlament, die eidgenssischen Gerichte sowie alle Stellen der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung. Auf weitere Organisationen und Personen des ffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehren, aber mit Verwaltungsaufgaben betraut werden (etwa die SBB, die ETH oder die Post) ist das SpG nur sehr eingeschrnkt anwendbar.

Gemss Sprachengesetz kann der Einzelne, der sich an eine Bundesbehrde wendet, dies in der Amtssprache seiner Wahl tun. Die Bundesbehrden antworten in der Amtssprache, in der sie angegangen werden (Art. 6 Abs. 1 SpG). Die Vorschrift konkretisiert im Wesentlichen den Sprachenartikel der BV (Art. 70) auf Gesetzesstufe. Kann ein Anbieter gesttzt auf diese Bestimmungen von einer Vergabestelle verlangen, das Verfahren in mehreren Landessprachen zu fhren und insbesondere alle Akte und Dokumente in weitere Amtssprachen zu bersetzen? Aus den folgenden Grnden scheint dies abwegig:

Das Sprachengesetz beansprucht zwar nach herrschender Auffassung auch im Rahmen von Verwaltungsverfahren und der Verwaltungsrechtspflege Geltung. Die beschaffungs- und verfahrensrechtlichen Vorschriften lassen jedoch keinen Raum fr die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 SpG. Zunchst enthlt diese Vorschrift selbst einen Vorbehalt zugunsten der ,,besonderen Bestimmungen der Bundesrechtspflege" (Art. 6 Abs. 6 SpG), mithin auch von Art. 33a VwVG, der von ,,einer" Amtssprache spricht. Zweitens ist Art. 6 SpG, genauso wie der ihm zugrunde liegende Art. 70 BV (Sprachenartikel), offensichtlich nicht auf Vergabeverfahren zugeschnitten. Vergabeverfahren erschpfen sich nicht in einem einfachen bilateralen Austausch zwischen Behrde und Anbieter. Mit Ausnahme der Freihandvergabe handelt es sich um Mehrparteienverfahren, in denen regelmssig verschiedenen Sprachregionen vertreten sind. Zudem sind Submissionsverfahren vergleichsweise komplex, dokumentenlastig und ressourcenaufwendig. Vor diesem Hintergrund kann eine Vergabestelle auch nicht ber das Sprachengesetz gezwungen werden, ein Submissionsverfahren in mehr als einer Amtssprache zu fhren. Dies gilt umso mehr, als ffentliche Beschaffungen zur Bedarfsverwaltung gehren. Weder wird in individuelle Rechtspositionen eingegriffen, noch werden Leistungen an Private ausgerichtet.

Sprache der Ausschreibungsunterlagen

Das BB ussert sich in Art. 24 Abs. 3 BB zwar explizit zur Sprache der Ausschreibung und des Zuschlags, nicht jedoch zu den Ausschreibungsunterlagen. Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen werden im Vergaberecht terminologisch und systematisch strikt auseinandergehalten (vgl. Art. 9 Abs. 2, Art. 17 VB). Die Ausschreibungsunterlagen gelten nicht als Teil der Ausschreibung. Die Ausschreibung ist eine Allgemeinverfgung und kann seitens der potentiellen Anbieter angefochten werden. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten demgegenber keine rechtsgestaltenden hoheitlichen Anordnungen. Die VB enthlt sowohl einzelne Artikel (insbesondere Art. 17 und 18) als auch einen Anhang 5, die allesamt (nur) den Ausschreibungsunterlagen gewidmet sind und deren Form und Inhalt festlegen. Dies legt den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber die Sprache der Ausschreibungsunterlagen besonders geregelt htte, wenn er dies fr notwendig erachtet htte. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass Art. 24 Abs. 3 BB nebst der Sprache der Ausschreibung (und des Zuschlags) gleichzeitig diejenige anderer Verfahrensakte regelt. Im Gegenteil, die Nichtregelung der Sprache der Ausschreibungsunterlagen ist als sog. qualifiziertes (d.h. bewusstes) Schweigen des Gesetzgebers zu betrachten, und nicht als planwidrige Unvollstndigkeit des Gesetzes, die einer richterlichen Ergnzung bedarf.

Wie gezeigt steht es im pflichtgemssen Ermessen der Vergabestelle, sich (unter Bercksichtigung sachlicher Kriterien) auf eine Verfahrenssprache festzulegen. Mangels einer entgegenstehenden spezialgesetzlichen Regelung umfasst die Wahl der Verfahrenssprache grundstzlich auch die Ausschreibungsunterlagen, ebenso wie alle weiteren Informationen und Dokumente, welche die Vergabestelle in einem Beschaffungsverfahren produziert. Der Vergabebehrde steht es zwar frei, einzelne Dokumente in eine weitere Sprache (z.B. auf Englisch) zu bersetzen oder solche Dokumente (bspw. technischer Natur) aus Praktikabilittsgrnden nur auf Englisch zur Verfgung zu stellen, soweit sie dies fr angemessen hlt. Eine Rechtspflicht besteht hierfr jedoch nicht.

Sprache des Teilnahmeantrags und des Angebots

Ist die Vergabestelle verpflichtet, auch Angebote entgegenzunehmen, die in einer anderen als der von ihr festgesetzten Verfahrenssprache abgefasst sind?

In allgemeinen, nicht spezialgesetzlich geregelten (Bundes-)Verwaltungsverfahren steht es den Parteien frei, ihre Eingaben in einer Amtssprache ihrer Wahl einzureichen. Dies ergibt sich sowohl aus Art. 33a VwVG als auch Art. 6 SpG. Ob sich Anbieter in einem (multilateralen) Submissionsverfahren aber auch auf diese Regelung berufen knnen, erscheint zumindest unter dem geltenden Recht diskutabel.

Gemss VB muss in der Ausschreibung eines Auftrags im offenen oder im selektiven Verfahren und ebenso in den Ausschreibungsunterlagen angegeben werden, in welcher Sprache oder in welchen Sprachen die Antrge oder Angebote einzureichen sind (Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Abs. 1 Ziff. 6 lit. b VB; Art. 18 Abs. 1 lit. a i.V.m. Anhang 5a Ziff. 3 VB). Falls Angebote in mehreren Sprachen eingereicht werden knnen, muss eine davon eine WTO-Amtssprache sein (Art. XII Ziff. 1 GPA). Diese Bestimmungen deuten darauf hin, dass es grundstzlich im pflichtgemssen Ermessen der Vergabestelle steht, die Sprache der Angebote fr alle Anbieter verbindlich zu definieren. Sie wrden ihres Sinns weitgehend entleert, wenn die Vergabestelle faktisch keine andere Wahl htte, als Angebote in smtlichen Amtssprachen zuzulassen.

Insofern verhlt es sich nicht anders als bei der Festlegung der Verfahrenssprache, womit die gleichen Grundstze zur Anwendung kommen. Hinzu kommt der bereits erwhnte Aspekt, dass Angebote die Grundlage des Beschaffungsvertrags bilden und insofern der privatwirtschaftlichen Ttigkeit des beschaffenden Gemeinwesens zugerechnet werden knnen, wofr keine Sprachanforderungen bestehen. In der Praxis werden sich die Vergabestellen bei der Festlegung der Angebotssprache in den meisten Fllen an der Verfahrenssprache orientieren, was mit Blick auf die Effizienz und Wirtschaftlichkeit des Beschaffungsvorgangs zweckmssig erscheint. Zweifellos bleibt es ihnen unbenommen, Angebote auch in weiteren Sprachen zuzulassen.

Auch aus dem Gleichbehandlungsgebot kann wohl keine positive Verpflichtung der Vergabestelle abgeleitet werden, Angebote in anderen Sprachen als der Verfahrenssprache entgegenzunehmen. Das Vergabeverfahren ist wie gezeigt von verschiedenen, teilweise konkurrierenden Zielsetzungen geprgt. Auf der einen Seite stehen der Effizienzgedanken, die Wirtschaftlichkeit und die Prozesskonomie, auf der anderen Seite das Gleichbehandlungsgebot und die Marktffnung. Die Abstimmung zwischen diesen Zielen und Grundstzen nimmt der Gesetzgeber vor. Wenn es der Gesetzgeber einerseits unterlsst, die Sprache der weiteren, in einem Vergabeverfahren produzierten Dokumente zu regeln, und diesen Entscheid stattdessen der Vergabestelle anheimstellt (Art. 16 VB), und andererseits die Vergabestelle anweist, eine einheitliche Verfahrenssprache zu whlen (Art. 33a VwVG), ist dies hinzunehmen, auch wenn dadurch der Gleichbehandlungsgrundsatz zugunsten der Wirtschaftlichkeit und Effizienz von Beschaffungsprojekten eingeschrnkt wird.

Was ndert sich mit dem revidierten BB?

Die Revisionsvorlage ndert nichts am Prinzip der Einsprachigkeit von Vergabeverfahren. Was die Sprache der Ausschreibung angeht, sah der bundesrtliche Entwurf noch vor, dass bei Auftrgen im Staatsvertragsbereich eine Zusammenfassung in einer anderen Amtssprache zu verffentlichen ist. Im brigen sollte die Kompetenz, die Sprachen der Verffentlichungen, Ausschreibungsunterlagen, Eingaben der Anbieter und des Verfahrens zu regeln, vollstndig an den Bundesrat delegiert werden.

In Abweichung zum bundesrtlichen Entwurf haben die eidgenssischen Rte nun beschlossen, gewisse Mindestvorschriften bereits auf Gesetzesstufe zu verankern. Neu mssen Bauauftrge (sowie Lieferungen und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Bauauftrgen) in der Amtssprache am Standort der Bauten sowie in mindestens einer weiteren Amtssprache ausgeschrieben werden, Lieferungen und Dienstleistungen in mindestens zwei (beliebigen) Amtssprachen. Eingaben (d.h. insbesondere Teilnahmeantrge und Offerten) sind (neu) in allen Amtssprachen zulssig, was einem vernnftigen Kompromiss entspricht. Fr darber hinausgehende Vorschriften, etwa betreffend Ausschreibungsunterlagen und weitere Verffentlichungen, soll weiterhin der Bundesrat zustndig sein. Er kann dabei den unterschiedlichen sprachlichen Verhltnissen in der Schweiz angemessen Rechnung tragen und die Anforderungen nach Leistungstypen differenzieren (Art. 48 Abs. 5 E-BB). Zumindest der letzte publizierte Vernehmlassungsentwurf der revidierten VB vom 30. Mrz 2015 enthielt keine derartigen Anforderungen, was aus Grnden der Verfahrenseffizienz zu begrssen ist.

bersetzungen wrden nicht nur einen unverhltnismssigen administrativen Mehraufwand generieren, sondern vor allem auch dringliche Beschaffungspro-jekte unntig in die Lnge ziehen. Eine vom Bund anlsslich der Revision des Vergaberechts in Auftrag gegebene Studie hat aufgezeigt, dass eine bersetzung smtlicher Verffentlichungen und Ausschreibungsunterlagen jhrliche Mehrkosten von bis zu 841 Millionen Franken verursachen wrde. Diesen Kosten stnden kaum messbare Vorteile gegenber, ist der eingangs erwhnte Fall doch singulr. Bisher wurden kaum Flle publik, bei denen sich Anbieter aufgrund der Sprache ausserstande sahen, ein gltiges Angebot einzureichen.

Fazit

ffentliche Beschaffungen des Bundes sind in einer Amtssprache zu fhren. Die Verfahrenssprache umfasst smtliche auf den Verfahrensgegenstand bezogenen ffentlich-rechtlichen Akte und Interaktionen zwischen der Behrde und den Parteien (Verfgungen, Rundschreiben, Briefe, Protokolle, Q&A, Verhandlungen etc.). Die Wahl der Verfahrenssprache liegt dabei im pflichtgemssen Ermessen der Vergabestelle. Solange sie ihr Ermessen nicht missbraucht bzw. willkrlich ausbt, ist die Sprachwahl gerichtlich nicht berprfbar.

Besondere Regelungen bestehen sowohl unter geltendem als auch zuknftigem Recht fr die Sprache(n) der Ausschreibung und (gemss geltendem Recht) des Zuschlags. Diese Vorschriften gelten jedoch nicht fr weitere Publikationen der Vergabestelle, namentlich die Ausschreibungsunterlagen, zumindest solange der Bundesrat keine anderslautende Regelung erlsst. An der heutigen Regelung ist im Interesse von effizienten Beschaffungsverfahren festzuhalten. Immerhin werden Anbieter unter dem revidierten Recht ihre Eingaben (namentlich Teilnahmeantrge und Offerten) in einer Amtssprache eigener Wahl einreichen.