Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu o resultado do julgamento da ADIN 2588, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria, discutindo a constitucionalidade do art. 74 da MP 2158/2001, que impôs às empresas brasileiras com controladas ou coligadas no exterior a obrigação de tributar pelo IRPJ e pela CSLL os lucros por elas obtidos ao final de cada exercício.

O julgamento dessa ação direta de inconstitucionalidade, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, iniciou-se em 2001. Naquela ocasião, a Ministra julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade desse dispositivo apenas em relação às coligadas, mantendo a tributação com relação às controladas. Vários pedidos de vista se sucederam ao longo dos anos. O Ministro Nelson Jobim foi o primeiro a votar depois da Relatora e decidiu pela constitucionalidade do art. 74 da MP 2158. O Ministro Marco Aurélio, após o voto do Ministro Jobim, manifestou-se no sentido de acolher integralmente a alegação de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, sob o fundamento de que as controladas e coligadas são sociedades distintas da controladora e por isso somente poderia haver tributação quando ocorresse a distribuição dos lucros pelas subsidiárias.

Em agosto de 2011, os Ministros Carlos Britto e Cesar Peluso votaram pela constitucionalidade do mencionado art. 74 e o Ministro Celso de Mello pela inconstitucionalidade, restando apenas o voto do Ministro Joaquim Barbosa, que não estava presente por estar licenciado.

No último dia 03 de abril, retomando o julgamento da ADIN, o Ministro Joaquim Barbosa proferiu seu voto no sentido de que o art. 74 da MP 2158 somente se aplica às coligadas ou controladas localizadas em paraísos fiscais, julgando parcialmente favorável a ADIN 2588. O Ministro Gilmar Mendes não vota nesse caso porque está impedido.

A proclamação do resultado da ADIN, todavia, foi postergada para a sessão de ontem, 10 de abril, tendo em vista a necessidade de contagem dos votos proferidos. Iniciada a sessão, a questão ficou decidida da seguinte forma:

  1. pela inconstitucionalidade, com efeitos erga omnes (ou seja, com efeito válido para todos, não apenas para as partes), do art. 74 da MP 2158 em relação às empresas coligadas localizadas em países de tributação regular (não paraísos fiscais), tendo em vista os votos dos Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.
  2. pela constitucionalidade, com efeitos erga omnes, do art. 74 da MP 2588 em relação às empresas controladas localizadas em paraísos fiscais, em razão dos votos dos ministros Nelson Jobim, Eros Grau, Ayres Britto, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.

Em relação às empresas controladas localizadas em países de tributação regular (não paraíso fiscal) e empresas coligadas em paraíso fiscal, não se alcançou a maioria absoluta de votos (6 votos) exigida pela regra regimental da Corte Suprema, de forma que, em relação ao lucro dessas empresas, o julgamento não tem caráter vinculante. Os Ministros também decidiram pela inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 da MP 2158, tendo em vista que a lei não poderia ser aplicada retroativamente.

Após o julgamento da ADIN, os Ministros retomaram o julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 611586 (com repercussão geral) e 541090 (sem repercussão geral), que também tratam da matéria.

Em relação ao RE 611586, o Tribunal, por maioria, posicionou-se no sentido de que se tratava de uma hipótese resolvida pela ADIN, tendo em vista o caso versar sobre uma controlada domiciliada em Aruba, considerado paraíso fiscal pela legislação brasileira, de forma que foi negado provimento ao RE apresentado pelo contribuinte. No julgamento desse RE, não se discutiu a questão da retroatividade.

No tocante ao RE 541090, que versa sobre controladas localizadas na Itália, nos Estados Unidos, na China e no Uruguai, o Supremo, por maioria, deu parcial provimento ao Recurso da União, julgando legítima a tributação instituída pelo art. 74 da MP 2158 e negando provimento em relação ao parágrafo único do art. 74 que trata da irretroatividade, ficando vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao Recurso da União. Portanto, a questão envolvendo controladas localizadas fora de paraíso fiscal, com relação à qual não foi atingida maioria na ADIN, foi decidida pelo plenário do Supremo neste RE, ainda que sem repercussão geral, de forma desfavorável ao contribuinte. Contudo, o advogado do contribuinte alegou que, em relação a alguns países, o Brasil possuía tratado para evitar a bitributação e que, portanto, tal matéria deveria ser apreciada pelo Supremo. Entretanto, tendo em vista que a decisão do TRF não se manifestava acerca dessa questão específica, os Ministros, por maioria, determinaram o retorno dos autos ao TRF para apreciação do problema da vedação à bitributação constante de tratados.

Nesse contexto, permanecem pendentes de decisão apenas a questão referente às coligadas em paraísos fiscais e os casos envolvendo países com os quais o Brasil tenha tratado para evitar dupla tributação. É importante notar que a imprensa tem noticiado a existência de proposta de mudança na legislação versando sobre a tributação de lucros auferidos por coligadas e controladas, localizadas no exterior, de empresas brasileiras.