Bij aanbestedingsprocedures waren de rechtsbeschermingsmogelijkheden al niet erg uitgebreid en de Hoge Raad lijkt met een recent arrest niet van plan daar verandering in te brengen, integendeel zelfs. Nadat de beoordeling van inschrijvingen heeft plaatsgevonden in een aanbesteding deelt de aanbestedende dienst het voorlopige gunningsvoornemen mee aan de betrokken partijen, waarna die partijen binnen de welbekende Alcatel-termijn van 20 dagen bezwaar kunnen maken tegen de uitkomst van de procedure door het aanhangig maken van een kort geding procedure. Tijdens die periode van 20 dagen (en indien er een kort geding is aangespannen, tot aan het vonnis van de voorzieningenrechter) verbiedt de Aanbestedingswet de aanbestedende dienst om de overeenkomst met de beoogd winnaar te sluiten.

Wanneer de kort geding rechter in eerste aanleg het voorlopige gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst in stand laat, dan is de aanbestedende dienst in beginsel vrij om over te gaan tot definitieve gunning en met de beoogd winnaar een overeenkomst te sluiten. In de jurisprudentie bestond er echter nog discussie over de situatie waarin de overeenkomst daadwerkelijk gesloten wordt terwijl het hoger beroep nog loopt: kan de rechter in het hoger beroep dan nog ingrijpen in die overeenkomst? Het Hof Den Haag heeft meermaals geoordeeld dat de mogelijkheden van de appelrechter in die situatie slechts beperkt zijn tot een aantal zeer specifieke gevallen:

1) de vernietigingsmogelijkheden van artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet, die zien op het niet naleven van de verplichting om aan te besteden of het niet naleven van de opschortende termijnen; 2) overeenkomsten die tot stand zijn gekomen door wilsgebreken, zoals dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden: omstandigheden die zich in de context van een aanbesteding niet snel voor zullen doen; 3) overeenkomsten die in strijd met de wet of de openbare orde zijn en daarom nietig of vernietigbaar zijn op grond van artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek; nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met wettelijke bepalingen geldt echter alleen voor zover die bepalingen de strekking hebben de geldigheid van de betreffende overeenkomst aan te tasten; de Hoge Raad heeft al eerder uitgemaakt dat strijd met aanbestedingsregelgeving (anders dan het genoemde artikel 4.15 lid 1) daar niet onder valt;

De gerechtshoven Amsterdam en Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch hebben alle arresten gewezen waarin zij oordeelden dat aantasting van de overeenkomst ook buiten deze gevallen mogelijk moet zijn. Het Hof Amsterdam is daar echter op terug gekomen en heeft zich in latere arresten merkwaardig genoeg bij de lijn van het Hof Den Haag aangesloten.

Eén van de arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de Procureur-Generaal van de Hoge Raad doen besluiten om cassatie in het belang der wet in te stellen. Dat is een mogelijkheid voor de Procureur-Generaal om zaken voor te leggen aan de Hoge Raad als hij het voor de rechtsontwikkeling belangrijk vindt dat de rechtsvragen in die zaken door de Hoge Raad worden beantwoord, ongeacht of de betrokken partijen cassatie hebben ingesteld. De wisselende rechtspraak op dit gebied lijkt de reden te zijn voor de Procureur-Generaal om cassatie in het belang der wet in te stellen, gelet ook op zijn uitgebreide omschrijving van die rechtspraak.

De zaak die de aanleiding vormde voor de cassatie zag op een aanbestedingsprocedure van de Universiteit Utrecht voor multifunctionals en aanverwante diensten. Volgens Xafax, één van de inschrijvers, was de aanbesteding in strijd met het clusterverbod uit de Aanbestedingswet; de Universiteit zou onnodig verschillende soorten opdrachten hebben samengevoegd. In eerste aanleg wees de Rechtbank Utrecht de vorderingen van Xafax af, omdat zij van oordeel was dat de procedure zag op één enkele opdracht. Tijdens het hoger beroep sloot de Universiteit al de overeenkomst met de nummer 1 Xerox en wees op de jurisprudentie van het Hof Den Haag om te betogen dat niet kon worden ingegrepen in die overeenkomst. Het Hof Arnhem Leeuwarden verwierp dat verweer en merkte op dat – conform haar eigen rechtspraak – ingrijpen in de overeenkomst ook gerechtvaardigd kon zijn. Naar het idee van het Hof is het de bedoeling van de relevante Europese rechtsbeschermingsrichtlijn (waarvan artikel 4.15 lid 1 een uitwerking in het nationale recht is) dat ook in andere gevallen dan de in artikel 4.15 lid 1 genoemde effectieve rechtsbescherming aan gegadigden, ook in kort geding, wordt geboden bij schending van de aanbestedingsregels. Volgens het Hof zou dat betekenen dat de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een reeds gesloten overeenkomst of een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt. Ook de belangenafweging die een voorzieningenrechter op grond van het nationale procesrecht altijd moet maken zou ertoe kunnen leiden dat de rechter ingrijpt in de overeenkomst.

De interpretatie van het Hof Arnhem-Leeuwarden van artikel 4.15 en de rechtsbeschermingsrichtlijn wordt door De Hoge Raad resoluut van de hand gewezen. De rechtsbeschermingsrichtlijn laat het aan het nationale procesrecht van de lidstaten om buiten de gevallen genoemd in artikel 4.15 andere mogelijkheden te bieden voor aantasting van gesloten overeenkomsten. Volgens de Hoge Raad heeft de Nederlandse wetgever die ruimte nadrukkelijk beperkt tot de drie genoemde gevallen. Doen die zich niet voor, dan resteert enkel een aanspraak op schadevergoeding voor inschrijvers die zich niet kunnen vinden in de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Dergelijke aanspraken zijn buitengewoon moeilijk te bewijzen en zullen doorgaans alleen zinvol zijn voor partijen die argumenten hebben om te betogen dat zij de procedure hadden moeten winnen. Partijen die vinden dat de aanbestedingsprocedure over moet worden gedaan omdat de procedure zich niet verdraagt met bepaalde aanbestedingsrechtelijke beginselen, hebben weinig aan een dergelijke schadeclaim. Wat is immers de schade die een partij lijdt als een procedure niet geheel conform de aanbestedingsregels is verlopen? Hoe begroot je de schade die ziet op het missen van een eerlijke kans op de opdracht?

Het arrest van de Hoge Raad zal er in de praktijk op neerkomen dat inschrijvers niet of nauwelijks meer hoger beroep zullen instellen tegen voor hen ongunstige kort geding vonnissen in eerste aanleg, tenzij aanbestedende diensten bereid zijn om het gunnen van de overeenkomst uit te stellen tot na afloop van het hoger beroep. Een droevige ontwikkeling voor de rechtsbescherming in Nederlandse aanbestedingsprocedures.