El Tribunal Supremo declara discriminatoria la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja por maternidad (las seis primeras semanas obligatorias) y por riesgo durante el embarazo, a los efectos de calcular los días productivos necesarios para tener derecho a la retribución variable, así como la consistente en no ajustar los objetivos a las trabajadoras con reducción de jornada por guarda legal.

Sentencia núm. 10/2017 del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2017 (JUR 2017\19801)

En el presente caso, el sindicato actuante interpuso confl icto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, instando (i) la declaración de nulidad de la práctica empresarial consistente en computar como ausencias a efectos del devengo de incentivos, el periodo de baja por embarazo y por maternidad (al menos las seis primeras semanas de descanso obligatorio para la mujer), (ii) la nulidad de la práctica empresarial de no ajustar los objetivos a alcanzar respecto de las trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años y (iii) el abono de las diferencias retributivas a las trabajadoras afectadas.

En concreto, la empresa demandada ofrecía a sus empleados un sistema de retribución variable, distinguiendo el denominado incentivo general de operaciones del incentivo de éxito comercial. De la relación de hechos probados se desprende que aquellas trabajadoras que, por causa de embarazo y/o maternidad, habían suspendido su relación laboral, no percibían incentivos durante el primer mes de servicios tras su reincorporación, al computarse como ausencias sus periodos de baja y no cumplir así las condiciones establecidas en el plan de incentivos.

La sentencia de Alto Tribunal gira en torno al derecho a mantener las condiciones de las trabajadoras durante los permisos de embarazo y maternidad, una vez se reincorporan a su actividad laboral ordinaria. El Tribunal Supremo considera acreditado que la situación de baja por maternidad y/o riesgo durante el embarazo altera y perjudica la retribución de éstas tras su reincorporación, tal y como está confi gurado el plan de incentivos de la empresa. El sistema retributivo ocasiona una discriminación directa a estas trabajadoras, ya que el mismo solo puede afectar a las mujeres que, por razón precisamente de su sexo, son las únicas que pueden disfrutar de un permiso por riesgo durante el embarazo y por maternidad (al menos el periodo obligatorio de descanso para la mujer).

Esta práctica es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de las condiciones de trabajo durante estos periodos de baja, penalizando así el ejercicio de este derecho a la protección de la maternidad. Ello supone también, a juicio del Tribunal, una limitación de la plenitud de este derecho.

Finalmente, se plantea el Tribunal si esta apreciación de discriminación podría verse enervada por el hecho de que también los progenitores varones puedan solicitar el permiso de paternidad y, por tanto, verse afectados por este perjuicio retributivo. A este respecto, el Tribunal Supremo resuelve que la discriminación también se produciría en el caso de trabajadores varones que, por haberse ausentado con motivo de un permiso de paternidad, recibiesen una cantidad inferior de incentivos que otros compañeros varones comparables. Ello sin perjuicio de que en la actualidad sigue siendo la mujer la que hace un mayor uso de estos permisos, por lo que se produciría también un perjuicio indirecto contra la mujer, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres.

En suma, se declara contraria a derecho las prácticas empresariales consistentes en computar como ausencias la baja maternal y la baja por riesgo durante el embarazo y no ajustar los objetivos a las trabajadoras en reducción de jornada, así como el derecho de los afectados a las diferencias retributivas que de ello se deriven.