​Foi publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro de hoje, o Decreto Legislativo nº 2/2016, sustando os efeitos do Decreto do Governador do Estado do Rio de Janeiro nº 41.142/2008, o qual dispõe sobre a isenção e redução de base de cálculo do ICMS em operações com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás.

Contextualização

O Decreto nº 41.142/2008 foi editado pelo ex-governador Sérgio Cabral para ratificar as disposições do convênio Confaz nº 130/2007, o qual autoriza, até 31 de dezembro de 2020, os Estados e o Distrito Federal a conceder os seguintes incentivos fiscais:

a. isenção ou redução da base de cálculo do ICMS incidente na importação de específicos bens ou mercadorias, importados ao amparo do Repetro;

b. isenção ou redução da base de cálculo do ICMS nas operações antecedentes à saída destinada ​a pessoa sediada no exterior dos bens e mercadorias fabricados no país que venham a ser subsequentemente importados ao amparo do Repetro;

O deputado André Ceciliano propôs projeto de decreto legislativo para sustar os efeitos do referido Decreto nº 41.142/2008, justificando, dentre outros argumentos, que os incentivos fiscais nele previstos resultam em significativa renúncia fiscal anual (de aproximadamente R$ 4 bilhões), relevante frente à crise econômica enfrentada pelo Estado do Rio de Janeiro.

A Comissão de Constituição Justiça proferiu parecer favorável pela constitucionalidade, legalidade e juridicidade do referido projeto de decreto legislativo, com exceção do pretendido artigo 2º, suprimido da redação final, que vedaria o Poder Executivo a edição de novo decreto regulamentador do Convênio 130/2007 enquanto perdurar o estado de calamidade do Estado (instituído pela Lei Estadual nº 7483/2016).

A Alerj, fundamentada na constituição do Estado do Rio de Janeiro que atribui competência exclusiva do legislativo para propor decretos legislativos, inclusive para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, aprovou ontem, por unanimidade de votos (46 votos favoráveis), a redação final do referido Projeto, a qual não é sujeita à sanção do governador do Estado (artigos 98 e 99).

Em linhas gerais, a Alerj pode pretender, com a sustação dos efeitos do Decreto nº 41.142/2008, a perda de eficácia de todos os incentivos fiscais relativos ao Repetro no Estado do Rio de Janeiro (itens a e b acima), a despeito do que dispõe o Convênio Confaz nº 130/2007 e de eventual formalização de adesão ao incentivo fiscal pela Secretaria de Estado de Fazenda.

Em termos práticos, entretanto, entendemos que a sustação dos efeitos do Decreto nº 41.142 não poderão impactar as importações amparadas pelo regime de admissão temporária de bens estrangeiros no âmbito do Repetro (item a acima), ao menos enquanto perdurar os efeitos da resolução da Secretaria Estadual de Fazenda do Rio de Janeiro nº 1.000/2016 (vide memorando) aos clientes de 29 de abril de 2016 – link), a qual suspendeu a lavratura de autos de infração e notas de lançamento para cobrança de ICMS em operações de importação sem transferência de titularidade de mercadoria, bem como o cancelamento de autos de infração e notas de lançamento anteriormente lavrados, em consonância com o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 540.829-SP.

Em todo caso, mesmo em uma eventual tentativa de a Secretaria do Estado de Fazenda voltar a cobrar o ICMS nas importações amparadas pelo Repetro, entendemos que os contribuintes terão fortes argumentos jurídicos para suportar eventual medida judicial visando o afastamento de tal cobrança, especialmente considerando o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal acima mencionado.

Desta forma, somente as operações realizadas pelas empresas localizadas no Estado do Rio de Janeiro beneficiadas com o incentivo fiscal do ICMS nas operações antecedentes à saída ao exterior – comumente denominada de “exportação ficta” – de bens que serão futuramente admitidos temporariamente no país, ao amparo do Repetro (item b acima), deverão ser impactadas com o advento da sustação dos efeitos do Decreto nº 41.142/2008.

A concessão de benefícios fiscais de ICMS envolve matérias ​altamente controversas no Brasil, dentre as quais destacamos as discussões sobre os benefícios aprovados pelo Confaz prescindirem ou não de lei formal estadual para que tenha eficácia (a despeito, portanto de ato normativo do poder executivo).

Em todo o caso, acreditamos que há argumentos jurídico-tributários para questionar judicialmente os efeitos da sustação dos incentivos fiscais previstos no Decreto nº 41.142/2008, aprovados pelo Confaz e ratificados por prazo determinado pelo governador do Estado, sobretudo para os casos em que houve formalização de adesão ao incentivo fiscal pela Secretaria de Estado de Fazenda, especialmente considerando os princípios constitucionais-tributários da segurança jurídica e confiança legítima, venire contra factum proprium, presunção de legitimidade e veracidade dos atos normativos, dentre outros.