Inleiding

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs een interessant aanbestedingsrechtelijk vonnis gewezen voor marktpartijen en aanbestedende diensten (ECLI:NL:GHARL:2014:5475). Uit deze uitspraak volgt dat ook in het geval van een onderhandse aanbestedingsprocedure op de aanbestedende dienst de verplichting kan rusten alle geïnteresseerde marktpartijen voor deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te nodigen. Mocht door de aanbestedende dienst niet aan die verplichting worden voldaan, dan is zij in beginsel schadeplichtig.

Deze uitspraak is een vervolg op een uitspraak van de rechtbank Zutphen waarin is geoordeeld dat het Kadaster € 10.000.000,- diende te vergoeden voor geleden schade aan HLA (een aanbieder van ICT software) omdat zij HLA ten onrechte niet zou hebben uitgenodigd voor deelname aan een aanbestedingsprocedure (ECLI:NL:RBZUT:2011:BV0451 enECLI:NL:RBZUT:2011:BU9991). Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft die uitspraak vernietigd en geoordeeld dat het Kadaster geen schadevergoeding aan HLA verschuldigd is.

Feiten

Het Kadaster heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de ontwikkeling van software waarmee informatie over kabels en leidingen ten behoeve van een zgn. "KLIC-melding" kan worden geprint. HLA had kennis van deze aanbestedingsprocedure en heeft haar interesse voor de aanbestedingsprocedure aan het Kadaster kenbaar gemaakt. Desondanks heeft het Kadaster HLA niet uitgenodigd voor de aanbestedingsprocedure, terwijl zij een groot aantal andere marktpartijen wel heeft uitgenodigd. HLA heeft tegen deze gang van zaken bezwaar gemaakt door tegen het Kadaster een bodemprocedure aanhangig te maken bij de rechtbank Zutphen.

Rechtbank Zutphen

De rechtbank Zutphen heeft geoordeeld dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, en dus onrechtmatig heeft gehandeld, door HLA niet uit te nodigen voor deelname aan de aanbestedingsprocedure. Het Kadaster wist namelijk dat HLA actief was op de desbetreffende markt. Om die reden heeft de rechter geoordeeld dat het Kadaster gehouden is de door HLA geleden schade te vergoeden. Als voorwaarde voor toekenning van de schadevergoeding dient HLA volgens de rechtbank te onderbouwen dat (i) zij zou hebben meegedaan aan de aanbestedingsprocedure van het Kadaster indien zij daarvoor was uitgenodigd en (ii) zij die aanbestedingsprocedure zou hebben gewonnen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft HLA dat voldoende onderbouwd. De door HLA geleden schade wordt vervolgens door de rechtbank vastgesteld op € 10.000.000,-. Het Kadaster heeft zich niet in deze uitkomst kunnen vinden en heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden.

Hof Arnhem-Leeuwarden

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat het Kadaster bij een vrijwillig georganiseerde aanbestedingsprocedure, zoals hier aan de orde, in beginsel vrij is in de selectie van de uit te nodigen marktpartijen. Op dit uitgangspunt dient een uitzondering te worden gemaakt indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het hof heeft geoordeeld dat van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is. Het Kadaster heeft namelijk bevestigd dat: (i) zij in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven in de gelegenheid heeft gesteld een aanbieding te doen, (ii) zij wist dat HLA actief is op het gebied van software met betrekking tot KLIC-meldingen en (iii) het Kadaster geen reden heeft gehad HLA van deelname uit te sluiten. Door HLA ondanks voornoemde omstandigheden niet uit te nodigen voor deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft het Kadaster volgens het hof onrechtmatig gehandeld jegens HLA.

Het hof heeft vervolgens de vraag behandeld of het Kadaster om die reden ook schadeplichtig is jegens HLA. Het hof heeft gemeend van niet.  

Volgens het hof bestaat alleen een vergoedingsplicht indien HLA aannemelijk weet te maken dat zij de opdracht verworven zou hebben, indien het Kadaster HLA zou hebben uitgenodigd voor deelname aan de aanbestedingsprocedure. Volgens het hof heeft HLA dat niet aannemelijk gemaakt. HLA heeft namelijk niet met concrete gegevens onderbouwd met welk product zij zou hebben ingeschreven en dat dat product voldoet aan de eisen van het bestek. Om die reden heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat HLA schade heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van het Kadaster. Voor een vergoedingsplicht is volgens het hof dan ook geen ruimte.