Op 25 mei 2018 is het door de Europese Commissie op 21 juni 2017 ingediende voorstel goedgekeurd tot uitbreiding van de richtlijn ter zake van de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen.

Deze uitbreiding behelst een verplichte uitwisseling van fiscale informatie in verband met grensoverschrijdende constructies. In dat kader dienen Intermediairs en/of belastingplichtigen daarom vanaf 25 juni 2018 mogelijke agressieve fiscale grensoverschrijdende constructies te gaan melden. De meldingsplicht leidt naar verwachting tot een substantiële administratieve lastenverzwaring. Op dit moment heerst er nog veel onduidelijkheid over de exacte invulling en uitwerking. Hierna gaan we kort in op de belangrijkste kenmerken van de meldingsplicht en wat deze gaat betekenen voor in Nederland gevestigde multinationals.

Belangrijkste kenmerken

De meldingsplicht geldt voor mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale (plannings)constructies. Van een agressieve constructie is sprake als deze ten minste één van de in de bijlage bij de richtlijn opgenomen wezenskenmerken (zogenaamde 'hallmarks') bezit. Sommige categorieën wezenskenmerken gelden alleen als ook voldaan is aan een motiefvereiste ('main benefit test'). Een voorbeeld van een dergelijk wezenskenmerk dat gekoppeld is aan een main benefit test, betreft de situatie waarbij gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde documenten en/of een gestandaardiseerde structuur die beschikbaar is voor meer dan één relevante belastingplichtige zonder dat er voor implementatie wezenlijke aanpassingen nodig zijn. De meldingsplicht geldt uitdrukkelijk voor mogelijke constructies. Implementatie van een structuur is dus niet noodzakelijk. De meldingsplicht rust in beginsel op intermediairs maar bij afwezigheid daarvan rust de meldingsplicht op de belastingplichtige zelf. Een intermediair is een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie aanstuurt maar ook een persoon die hierbij - kort gezegd - hulp, bijstand of advies verstrekt. Kortom belastingadviseurs, accountants, medewerkers van een trustkantoor kunnen in beginsel worden aangemerkt als een intermediair. De meldingsplicht betreft feitelijk vooral belastingen zoals de vennootschaps-, inkomsten-, en loonbelasting. Omzetbelasting, douaneheffingen, accijnzen en sociale zekerheidsuitkeringen vallen in beginsel niet onder reikwijdte van de meldingsplicht. Een mogelijk agressieve grensoverschrijdende constructie dient te worden gemeld binnen 30 dagen na beschikbaarstelling van de constructie voor implementatie. De informatie die onder andere moet worden gemeld betreft naast identificatiegegevens, nadere gegevens over de aanwezige hallmarks, een samenvatting van de constructie en de waarde van de constructie. De melding dient te worden gedaan bij de belastingdienst. Het is aan de individuele lidstaten welke sanctie zij willen stellen op overtreding van de meldingsplicht, met dien verstande dat een dergelijke sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn. Daarom is nu nog niet duidelijk welke sanctie Nederland stelt op overtreding van de meldplicht. Mogelijk dat de sanctie gelijk is aan overtreding van de verrekenprijsdocumentatieplicht. Dat zou betekenen dat een geldboete van maximaal € 830.000 (zesde categorie) kan worden opgelegd.

Als gezegd is de uitbreiding van de richtlijn op 25 juni 2018 inwerking getreden. Lidstaten dienen de uitbreiding uiterlijk op 31 december 2019 te hebben geïmplementeerd. Vanaf 1 juli 2020 dienen lidstaten de uitbreiding toe te passen, waarbij uiterlijk op 31 augustus 2020 mogelijk agressieve grensoverschrijdende constructies waarbij de eerste stap is geïmplementeerd na 25 juni 2018 dienen te worden gemeld. Er dus sprake van materieel terugwerkende kracht, zij het dat de meldingsplicht is beperkt tot grensoverschrijdende constructies waarvan ten minste de eerste stap van implementatie moet zijn gezet.

Gevolgen voor in Nederland gevestigde multinationals

Omdat mogelijk agressieve grensoverschrijdende constructies waarvan de implementatie na 25 juni 2018 is gestart, zullen moeten worden gemeld, is het zaak om nu al een interne procedure in te voeren om compliant te zijn en vanaf 1 juli 2020 deze grensoverschrijdende constructies te kunnen melden. Wat hierbij vooral lastig is, is dat de hallmarks abstract geformuleerd zijn en een toelichting ontbreekt. Het is daarom lastig om te bepalen of in een concrete situatie al dan niet sprake is van een grensoverschrijdende mogelijke agressieve constructie of niet. Daarnaast zal in kaart moeten worden gebracht welke partijen als intermediair kunnen worden aangemerkt en wie daadwerkelijk gaat melden. Een (fiscaal) advocaat kan zich in principe beroepen op zijn verschoningsrecht waardoor de belastingplichtige alsnog zelf melding zal moeten maken van een grensoverschrijdende mogelijke constructie. Hierbij moet worden opgemerkt dat het verschoningsrecht van (fiscaal) advocaten mogelijk wordt ingeperkt.