2019年8月7日,最高法院民二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(下称“纪要(稿)”),向社会公开征求意见。该纪要内容丰富,是对近年来民商审判工作经验和思路的集中总结,我们将尝试围绕其中涉及的重点问题进行系列解读,以期抛砖引玉。此次讨论的是纪要(稿)中营业信托部分所体现出来的穿透法律关系的外观而求其实质的裁判思路。

自2017年底以来,通过司法文件的反复强调和个案裁判的多次确认,司法裁判与行业监管的关系正在由相互独立状态向趋同的状态转变(参见本公众号于2019年7月23日发表的《再论司法裁判与监管标准之趋同》、于2018年6月28日发表的《资管新规:司法的监管化趋势对资管纠纷裁判的影响》),其突出的表现是《资管新规》所要求的穿透式监管原则正不断地被司法裁判所采纳,大量运用《民法总则》第146条的规定,揭开合同目的面纱,深究交易的最终目的,并据此确定当事人之间的法律关系。纪要(稿)中有关营业信托纠纷案件的审理意见,比较集中体现了这一穿透式裁判的思路。

1.运用信托资金进行回购交易系金融借款行为

回购,从合同形式上看,系买卖属性,实践中通常称之为买入返售。从交易的最终目的上看,属于资金融通,买入返售标的物实质是所融通资金的担保品,或者只是资金流通的事由安排。是按合同的文义性质裁判还是深入到交易目的层面进行裁判,实践中做法不一。

对所争议法律关系的不同认识,反映到司法裁判中,就是案由的确定。

因信托公司回购业务引起的纠纷,到底如何确定案由,在2019年7月3日至4日召开全国法院民商事审判工作会议(下称“九民会”)之前,实践主要有三种观点。有的法院将其认定为营业信托性质,如最高法院〔2016〕最高法民终231号案、新疆高院〔2017〕新民初1号案。有的法院将其认定为无名合同,如最高法院在〔2017〕最高法民终907号案中认为以固定价款回购的协议安排“不属于合同法分则规定的有名合同……参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理。”有的法院将其认定为借款合同法律关系,如重庆高院〔2015〕渝高法民初字第00014号案、吉林高院〔2016〕吉民初6号案。

最高法院民二庭2017年11月第5次法官会议纪要认为:如果投资人目的并非取得目标公司股权,而仅是为了获取固定收益,且不参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,系“名股实债”,投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。

纪要(稿)第89条实际上是在上述第5次法官会议纪要的基础上,作了进一步的明确和拓展:

一是(营业)信托公司运用信托资金对外交易所生纠纷,并非营业信托纠纷。其隐含之意还有:信托公司运用信托资金的行为,也并非营业信托行为。实践中,营业信托四部曲募、投、管、退,其中募集属于最典型的营业信托行为当无疑义。投,则要区分对内对外两个视角,从信托产品内部察看,投资属于信托公司的受托管理行为的具体体现,系信托行为的组成部分。但是,就投资所形成的外部交易所构成的法律关系而言,信托公司系该交易的一方主体,其与相对方之间从事的可能是买卖、借贷、设立公司、设立合伙等等,该等法律关系当然要按实际构成的法律关系予以确认,而不能但凡一方是信托公司就以为一切行为皆为信托关系。

二是信托公司系非银行金融机构,具备金融借款合同的主体资格,即便其不是以自由资金而是以募集资金对外借贷,其借款合同一般应认定有效。

三是运用信托资金搞“名股实债”的,在信托公司和接受投资的回购义务人之间,构成金融借款关系。至于第三人对这个“名股实债”到底应以股待之还是以债待之,九民会纪要的其他网传版本反映出存在两种不同的观点。

四是将股权、股票回购的性质认定规则,进一步拓展到债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权,以及信托计划、资产管理计划受益权份额回购的情形。这间接认可了从债权性资产上所抽象出来的“收益权”的有效性。

从体系解释的角度出发,未来让人不禁有些犹疑的是,如果信托公司的回购交易是借款纠纷,那其他主体所从事的回购交易能否类比适用?实务中,信托公司洋洋数十页的回购交易合同是否还有必要,要不要干脆简洁明快地以借款合同取而代之?

2. 信托产品内,劣后级对优先级承诺刚兑的,双方构成借款合同关系

《资管新规》第21条认可私募产品可以进行份额分级,允许一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿。

在过往的研究中,我们分析,下列安排不应被认定无效:①如有收益,优先级优先分配的安排;②如有亏损,优先级限额承担(如不超过10%),劣后级差额兜底的安排(详见本公众号于2019年7月2日发表的《资管纠纷:如何区别分级资管产品中刚兑条款的效力》)。

因此,针对纪要(稿)第90条,不能断章取义的认为,所有分级信托产品都是借款关系,甚至认为都是无效的借款关系。事实上,根据纪要(稿)第90条,优先级受益人与劣后级受益人之间成立借款合同法律关系是有条件的:①劣后级或者劣后级的关联方是信托资金的实际使用人;②劣后级向优先级作出了保本保收益的承诺;③劣后级对优先级固定收益之余的信托财产享有剩余权益。

相反,纪要(稿)第90条文义上所描述的,优先级以资金认购相关权益而劣后级对优先级的认购风险承担保本保收益的义务,这种情形,实践中较为少见。通常,优先级和劣后级的资金作为一个整体性的信托资金进行整体运用,比如收购相关资产的收益权。因此,难以区分,该收益权到底是优先级资金认购的还是劣后级资金认购的。并且,该收益权也是由信托持有,并非由优先级单独持有。

九民会之前,最高法院〔2017〕最高法民终604号案(下称“604号案”)已经表露了相同的观点。该案中,最高法院认为:“按照信托合同的约定,徐某某作为特定受益人(劣后级受益人),其义务是在信托到期后向一般受益人(优先级受益人)返还本金并支付年化7%的收益,并承担该信托计划所购某上市公司股票价格变动的风险;其权利是在支付信托计划费用、信托税费、一般受益权人本金和预期收益之后,享受其余部分的财产利益。根据《合同法》第一百九十六条关于‘借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同’的规定,该信托计划中特定受益权人徐某某与一般受益权人X资金信托计划之间的法律关系,依法应当认定为借款合同关系。”

604号案本院认为的表述与纪要(稿)90条,如出一辙。

需要再次明确的是,纪要(稿)第90条只对产品内不同分级投资人之间的法律关系性质作出了规范,并未涉及产品外第三人对优先级刚兑承诺的效力。正如我们在《资管纠纷:如何区别分级资管产品中刚兑条款的效力》一文中所分析的,对于《资管新规》监管对象之外的主体作为资管产品之外的第三人时,其所作出的兜底承诺,目前不应认定无效。

事实上,在〔2018〕最高法民终667号案中,最高法院认可了《资管新规》监管对象之外第三方(劣后级受益人的关联方)提供的保底保收益协议安排的效力。

3. 差额补足、回购、流动性支持等增信文件并不当然构成保证

何为保证?《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该规定,一般认为判断保证的标准是:包含有保证的承诺;包含有承担连带责任的承诺;包含有债务人不履行时愿意替代履行的承诺。

纪要(稿)第91条有关增信文件性质的规定能够印证上述观点。

只有符合保证标准的增信文件才能被认定为保证法律关系。在〔2017〕最高法民终353号案中,最高法院将一份含有回购承诺条款的承诺函认定为保证。其主要理由是,该承诺函表明,当债务人出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,出具人承诺以回购经营权的方式保障银行资金安全、确保银行的债权实现,出具人通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确,故《承诺函》具有保证担保性质。我们认为,该函中“确保”二字起到了关键识别作用。

如果增信文件中没有明确的保证意思表示,则增信文件的出具人应当按照合同约定承担责任。例如,关于差额补足条款,最高法院在〔2017〕最高法民终478号案中强调,“《转让协议》约定由X银行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述属X银行作出的支付承诺,相对于被补充之债权具有独立性,X银行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同,并不是在Y公司不履行其回购义务时才由X银行向Z信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用,但并非担保法意义上的保证担保行为。”

关于第三方回购条款,最高法院在〔2018〕最高法民终867号案中指出,“《承诺函》系X公司的单方允诺,该承诺经Y信托公司接受,双方达成合意,X公司就Z公司向Y信托公司支付案涉回购总价款的义务,构成债务加入……根据《承诺函》的约定,X公司在Z公司未付款或者Y信托公司按照约定未获得回购总价款时,即负有回购义务,并不以强制执行Z公司无效果为前提。即,X公司不享有先诉抗辩权,其在责任承担上不具有顺位性。故X公司关于其与Y信托公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张,不能成立”。

4. 金融机构的保底和刚兑承诺无效

我国司法实践中,投资纠纷中的保底条款、刚性兑付条款俨然是“野火烧不尽,春风吹又生”,一番整顿往往暂时偃息,风声一过则又改头换面、卷土重来。

1990年最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4.2条规定投资人“不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”

2006年最高法院民二庭以“高民尚”署名发表的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》认为,“保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制;尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定,但依然倾向于认定保底条款无效。”

纪要(稿)第92条又一次重申:信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的,人民法院应当认定保底承诺无效。

从名为联营实为借贷,到委托理财,到对赌条款,到刚性兑付,虽然,交易结构不断翻新,但实质法律关系大同小异。观察表明,过程中,如果司法裁判与行业监管趋同,则规制效果持久;反之,如果司法裁判与行业监管异向,则规制效果短暂。如何取舍,不言自明。

5. 过渡期内通道业务合同暂时有效

在我国由于不同类型的金融机构之间、金融机构与非金融机构之间业务模式和经营权限不同,低权限主体希望套用高权限主体的经营能力,导致在司法实践中出现过出借资质、出借账户,以及现阶段更为复杂的通道业务纠纷。

营业信托中的通道业务存在利用信托通道掩盖风险实质,规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定,或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务等问题。对此,《资管新规》明令禁止。

但是,考虑到通道业务的实际存量规模和金融系统的稳定需要,纪要(稿)第93条采取了“新老划断”、区别对待的方法,在《资管新规》规定的过渡期内和之前,如不存在其他影响合同效力的事由,不应否定其效力,对一方当事人主张信托目的违法违规、应确认无效的诉讼理由,人民法院不予支持。

该条规定也预示着,过渡期届满后,通道业务合同效力可能被否定。

最高法院在〔2015〕民二终字第401号案中认为,“商业银行应还原其业务实质进行风险管控,不得利用信托通道掩盖风险实质,将表内资产虚假出表;信托公司应确保信托目的合法合规,不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务”,但因业务合同发生在2011年而没有否定其效力,隐含了过渡期后将面临无效的观点。

纪要(稿)第93条包含的另外一个重要观点是:通道业务合同中,对委托人和受托人之间的责任划分,应当主要依据信托文件的约定加以处理。其隐含之意是,该合同中有关通道免责的约定可能得到法院支持。

既往部分法院的案例中,体现了上述观点。如,湖北高院〔2017〕鄂民终2301号案和成都中院〔2015〕成民初字第2449号案,均认为“受托人按照合同约定的具体运用方向管理、运用信托财产,即视为受托人已履行了管理的义务”

但是,也有案例认为,“勤勉”义务不因资管合同无约定而被豁免,“勤勉”义务的内涵也不应局限于合同约定的内容。

如,最高法院在〔2017〕最高法民终880号案(下称“880号案”)中认为,“从法律法规的有关规定看,合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务,即使当事人之间所签订的合同中未作约定,如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的,亦应根据其过错情形承担相应的民事责任”。结合目前司法裁判与行业监管趋同的倾向,受托人负有“法定义务”可能是未来司法实践的主流观点(参见本公众号于2019年8月5日发表的《怎么判断“管”得好不好?——资管管理人勤勉义务的判断标准》)。

当然,前述880号案中传达的“未约定不免责”的观点,与纪要(稿)第93条规定的,约定免责则予支持的观点,在逻辑上并不矛盾。

6. 除特定情形外,对信托财产不得查封、扣押和冻结

根据《信托法》的法律结构,信托财产属于信托所有,但因信托缺乏独立的人格,因此,上述观念通常反向表述为,信托财产独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。

因任何人都只能以自己享有的财产或财产权清偿自身债务,故当事人与委托人、受托人、受益人发生纠纷,只能对委托人、受托人、受益人名下财产申请财产保全。存管银行或信托公司专门账户中的资产,不属于委托人、受托人、受益人,因此,纪要(稿)第95条规定,当事人申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的,不应准许。对非资金形式的其他信托财产的保全,亦当照此办理。

但是,特定情况下,信托财产可以保全。《信托法》第17条规定了可强制执行信托财产的四种情形,主要是:(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利,并依法行使该权利的;(二)受托人处理信托事务所产生债务,债权人要求清偿该债务的;(三)信托财产本身应担负的税款;(四)法律规定的其他情形。

信托受益权是受益人享有的将来债权性质、兼具物权属性的财产权。根据《信托法》第48条的规定,信托受益权可依法、并按照合同的约定进行转让和继承。可见,信托受益权是受益人名下一种可流通的财产,受益人可用以清偿到期债务。纪要(稿)第95条因此规定,法院可以依当事人的申请,对受益人的受益权采取保全措施,但应根据《信托法》第47条的规定进行审查,即:原则上可以冻结受益人享有的信托受益权,但法律、行政法规以及信托文件有关于限制以信托受益权清偿到期债务之规定的,不得冻结受益权。

关于法律、行政法规层面上的限制,如根据国务院有关规定,职工基本医疗保险基金帐户只能由享受职工基本医疗保险的职工本人使用,在其需要支付医疗费用时从其专门帐户中直接划拨。因此,如果职工基本医疗保险基金信托给他人进行管理,职工为其受益人,则该受益人不得以其受益权清偿除规定医疗费用以外的债务。当事人申请冻结该受益权的,应予驳回。

关于信托文件层面的限制,主要包括二个方面:一是在非自益信托中,委托人和受托人在信托文件中直接就受益权用于清偿债务作出禁止性的规定,在此情况下,受益人不得以受益权清偿债务,自然也不能冻结该受益权。二是受信托目的的限制。信托受益权的行使应不违背信托目的,如果受益人以信托受益权清偿债务,致使信托的存续违反信托目的或者导致信托目的不能实现的,则受益人不能以其信托受益权来清偿债务。比如,委托人设定信托,由受托人以信托财产的收益支付受益人的教育费用,如果受益人以信托财产的收益支付其教育费用以外的其他费用,将违反信托目的,在此情况下,受益人不能以其信托受益权来清偿债务,当事人申请查封冻结该信托受益权,不予支持。

即便查封、冻结了受益人的信托受益权,也不意谓着债权人可以立即通过该受益权实现债权。一方面,可执行的信托受益权,应当按照信托文件规定的时间节点、以实际产生的额度为限;另一方面,信托法律关系是否终止,应遵守《信托法》和信托文件的相关规定,执行法院不得强行终止信托,不得侵犯信托法律关系中合同当事人的合法权益。

以上,系我们结合近年来办理营业信托、资管纠纷案件的经验,对《纪要(稿)》所作的粗浅解读,欢迎业界各位同仁批评指正,同时对《纪要(稿)》其他部分的解读我们也将逐步推送,敬请期待。