Op 14 november 2013 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een interessant arrest gewezen over de vraag wanneer de transparantieverplichting in acht moet worden genomen. Het arrest, met zaaknummer C-221/12, geeft een duidelijk overzicht van de criteria die het Hof van Justitie hanteert. Uit het arrest volgt dat overeenkomsten en vergunningen onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als een concessieovereenkomst. Het arrest is daarmee ook van belang voor de Nederlandse praktijk.

Uit het arrest blijkt dat het Hof van Justitie zelf beoordeelt wanneer sprake is van een concessie. De kwalificatie van de overeenkomst door partijen is dus niet van belang. Het Hof stelt dat in dit geval sprake was van een concessieovereenkomst, omdat één partij een exclusief exploitatierecht verkreeg.

Vervolgens brengt het Hof van Justitie in herinnering dat overheidsinstanties bij zowel concessieverlening als vergunningverlening wel de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht moeten nemen wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij is van belang dat de transparantieverplichting geldt ten aanzien van elke potentiële inschrijver en dus ook voor een inschrijver die is gevestigd in dezelfde lidstaat als overheidsinstantie.

Als gekeken wordt naar de Nederlandse praktijk dan lijkt aldus soms te eenvoudig gesteld te worden dat als sprake is van een geding dat slechts speelt tussen Nederlandse dienstverleners het grensoverschrijdend element ontbreekt. Uit het arrest van het Hof van Justitie volgt namelijk dat het grensoverschrijdend belang kan voortvloeien uit met name (i) het economische belang van de geplande overeenkomst, (ii) de plaats van uitvoering ervan of (iii) uit de technische kenmerken ervan. Het is niet nodig dat een buitenlandse onderneming daadwerkelijk belangstelling heeft geuit.

Verder komt in het arrest naar voren wat Unierechtelijk het verschil is tussen een concessie en een schaarse vergunning. Dit verschil is namelijk gelegen in de uitvoeringsplicht die is opgenomen in de concessieovereenkomst. In Nederland komt het soms voor dat er een uitvoeringsverplichting aan een vergunning wordt verbonden. Naar mijn mening is verdedigbaar dat in dergelijke gevallen sprake is van een dienstenconcessie. Op dit moment is de relevantie hiervan voor de praktijk nog klein, omdat op beide de transparantieverplichting van toepassing is. Dit zal echter anders worden als de concessierichtlijn in werking treedt. Op 15 januari 2014 heeft het Europees Parlement nieuwe aanbestedingsrichtlijnen en een concessierichtlijn vastgesteld. Deze richtlijnen zullen moeten worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Het zou goed zijn als de wetgever bij de implementatie aandacht besteedt aan de wijze van vestiging van exclusieve rechten bij (bestuursrechtelijk) besluit. Mede op basis van dit arrest kunnen marktpartijen in ieder geval betogen dat bij de vestiging van een exclusief recht bij vergunningverlening of ander besluit de transparantieverplichting in acht moet worden genomen.

Ten slotte komt in het arrest de vraag aan de orde of bij een concessieovereenkomst met grensoverschrijdend belang altijd de transparantieverplichting in acht moet worden genomen. Dit is niet het geval als sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. Daarvan is in dit geval geen sprake. Bovendien kan het rechtszekerheidsbeginsel niet worden aangevoerd om een bestaande overeenkomst uit te breiden op een wijze die in strijd is met de transparantieverplichting.

Meer over dit arrest is te lezen in TA 2014/6 en JAAN 2014/3.