Dans la décision récente en matière d’action collective Wise v. Abbott Laboratories Limited (« Wise »), le juge Perell de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « cour ») a accueilli une requête pour jugement sommaire de la défenderesse et rejeté l’action en son entier, avant même l’audition de la requête pour autorisation de l’action collective, au motif qu’il n’existait pas de véritable question litigieuse nécessitant un procès. Cette décision démontre qu’il est possible pour un défendeur de se servir d’une requête pour jugement sommaire en Ontario pour régler une action collective avant son autorisation, lorsque l’affaire s’y prête.

Il faut être prudent avant de tirer des inférences de cette décision pour le Québec, puisque la procédure d’autorisation d’une action collective y est distincte de celle suivie en Ontario. Cela dit, les enseignements tirés de cette décision sont instructifs, notamment en matière d’actions en responsabilité pharmaceutique.

CONTEXTE

Abbott Laboratories (« Abbott ») fabrique un onguent topique appelé AndroGel®, une thérapie de remplacement de la testostérone pour traiter l’hypogonadisme (insuffisance de testostérone) chez les hommes.

Le demandeur dépose une action collective proposée contre Abbott, alléguant que ce médicament cause des effets secondaires cardiovasculaires graves (infarctus du myocarde, accidents vasculaires cérébraux) qui n’auraient pas été suffisamment dénoncés par Abbott, et que celle-ci commercialiserait ce médicament pour traiter une « maladie » qui n’en serait pas une en réalité (la baisse naturelle de testostérone chez les hommes âgés) pour mousser ses ventes. Ce faisant, le demandeur prétend qu’Abbott se serait enrichie injustement aux dépens des hommes qui ont acheté ce médicament de sorte qu’elle devrait être condamnée à les indemniser pour le prix de celui-ci et à leur verser des dommages-intérêts.

Abbott réfute ces prétentions et plaide, notamment, que l’action doit être rejetée sans même avoir à se rendre à procès, au motif que le demandeur n’est pas en mesure de prouver que l’AndroGel est susceptible de causer les effets secondaires cardiovasculaires allégués — le critère dit de la « causalité générale », qui est une condition essentielle à toute poursuite en responsabilité pharmaceutique.

Notons que les parties ont déposé pas moins de 11 000 pages de documents dans le cadre de cette seule requête, incluant 22 rapports d’experts provenant de 9 experts différents; les plaidoiries ont duré 6 jours.

Selon la cour, la requête présentait 4 enjeux principaux et en est venue aux conclusions suivantes pour chacun.

DÉCISION

L’affaire peut-elle faire l’objet d’un jugement sommaire?

La cour conclut que, pour rendre un jugement sommaire fondé sur l’absence de question véritable nécessitant la tenue d’un procès, une vérification judiciaire approfondie s’impose. Le juge saisi de la requête doit être d’avis que des éléments de preuve suffisants soutiennent toutes les prémisses requises pour lui permettre de prononcer un jugement. Le tribunal conclut qu’il peut procéder à un jugement sommaire dans l’instance, car il n’a aucun doute qu’il possède suffisamment d’éléments de preuve sur tous les éléments pertinents du litige pour ce faire, et car les deux parties ont présenté des éléments de preuve suffisants pour étayer leurs positions respectives.

Existe-t-il une question véritable nécessitant la tenue d’un procès sur le lien de causalité général?

Une condition essentielle d’une action en responsabilité du fabricant est la démonstration que les dommages réclamés ont été causés par la faute du défendeur. La preuve de ce lien de causalité comporte deux aspects : d’abord la preuve du lien de causalité « general », c’est-à-dire démontrer que le médicament en cause est susceptible de causer le préjudice allégué, et la preuve du lien de causalité « spécifique », c’est-à-dire démontrer que cette probabilité générale de causer le préjudice s’est matérialisée pour chacun des demandeurs considérés individuellement.

Les défendeurs se sont largement fondés sur la décision historique dans Andersen v. St. Jude Medical Inc. (« St. Jude ») pour faire valoir que, pour rencontrer le fardeau de preuve fondé sur la prépondérance des probabilités, un risque relatif minimal de 2.0 doit être démontré eu égard au lien de causalité général (c’est-à-dire : il faudrait démontrer que les hommes qui prennent le médicament en cause seraient au moins deux fois plus à risque de subir les effets secondaires allégués que ceux qui ne le prennent pas). La cour ne partage pas cet avis : elle écarte l’affaire St. Jude en l’espèce et conclut que, dans cette affaire, le risque relatif de 2.0 était soulevé dans le cadre de l’examen de l’existence du lien de causalité spécifique, ce qui a peu à voir avec le seuil du risque relatif requis pour établir l’existence d’un lien de causalité général. De plus, selon la cour, en droit, la preuve du lien de causalité général ne repose pas uniquement sur une analyse statistique.

Cela dit, la cour conclut, sur la base de la preuve administrée dans le cadre de la requête pour jugement sommaire, que le demandeur n’a pas réussi à établir l’existence d’un lien de causalité général, selon la prépondérance des probabilités. Selon la cour, rien dans le dossier ne permet de conclure à un lien de causalité général sur la base de la seule association statistique entre la prise d’AndroGel et des incidents cardiovasculaires, ni de la plausibilité biologique d’un tel lien. Ni Santé Canada, ni aucun expert n’a affirmé qu’il y avait une association causale entre la prise d’AndroGel et les événements cardiovasculaires allégués; même les experts du demandeur ont admis que l’existence d’une association statistique n’établit pas à elle seule l’existence d’un lien de causalité. Bref, sur la base de la preuve administrée devant lui, le tribunal n’a pas été convaincu, selon la prépondérance des probabilités, qu’AndroGel est susceptible de causer des événements cardiovasculaires graves. Il conclut donc à l’absence d’une question véritable sur le lien de causalité général qui nécessiterait un procès.

Existe-t-il une véritable question litigieuse nécessitant un procès concernant l’obligation de mise en garde?

Selon la cour, l’existence d’une association statistique entre un médicament et une condition médicale dangereuse peut entraîner une obligation de mise en garde de la part du fabricant, même si l’existence d’un lien de causalité n’est pas démontrée. Bien qu’il ne tire aucune conclusion quant à savoir si la défenderesse a manqué à son obligation de mise en garde en l’espèce (tout en soulignant que selon la preuve, les mises en garde semblaient adéquates), le tribunal indique que la réclamation pour défaut de mise en garde doit échouer elle aussi vu l’absence de preuve d’un lien de causalité général. En effet, le défaut de mise en garde par un fabricant qui ne cause aucun préjudice n’entraîne pas sa responsabilité.

Enrichissement injustifié et perte purement économique

Sur la base de la preuve administrée devant lui, le tribunal conclut que des médecins diagnostiquent couramment un faible taux de testostérone chez leurs patients, en fonction de divers symptômes, et qu’ils leur prescrivent AndroGel pour traiter cette condition. Dans ces circonstances, il conclut que, par définition, il est impossible de prétendre qu’AndroGel est vendu pour une maladie fictive et qu’il constitue un produit sans valeur. De toute façon, depuis l’affaire Arora v. Whirlpool Canada LP, la vente d’un produit sans valeur qui n’est par ailleurs pas dangereux lorsqu’il est utilisé aux fins pour lesquelles il est vendu ne donne pas lieu à une réclamation pour perte purement économique. AndroGel n’est pas un traitement fictif et tout danger associé à son utilisation, dont l’existence est connue, a été divulgué dans les mises en garde fournies.

RÉPERCUSSIONS

La décision Wise démontre que la requête pour jugement sommaire peut servir d’outil efficace pour les défendeurs dans le règlement d’une action collective, lorsque l’affaire s’y prête. Elle suggère aussi que les tribunaux de l’Ontario ont adopté le « virage culturel » prescrit par Hryniak c. Mauldin, et qu’ils s’éloignent des procès conventionnels pour donner une interprétation large et généreuse aux règles relatives au jugement sommaire, dans l’intérêt de l’équité et de la proportionnalité. Suite à cette décision, les défendeurs voudront envisager sérieusement de recourir aux requêtes en jugement sommaire avant l’autorisation d’une action collective.