Derecho de separación por no reparto de dividendos

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada mediante Ley 25/2011 introdujo un nuevo artículo 348 bis que permite al socio minoritario separarse de la sociedad cuando, cumplidas ciertas condiciones, ésta no reparta al menos un tercio de los beneficios de explotación obtenidos.

            artículo 348 bis

            1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la            sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales       tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución             como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto   social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

            2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha    en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

            3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Hasta entonces, salvo en pocos y contados casos de abuso de derecho, la mayoría de la doctrina consideraba que el accionista que no ve retribuida su inversión mediante dividendos sólo tenía la opción de "votar con los pies" y vender sus acciones (en la lógica de que, al menos, la reinversión y saneamiento de la sociedad hayan añadido valor a su inversión inicial y pueda sacarle rendimiento por vía del incremento en el valor de la misma). Sin embargo, esta posibilidad de "voto podal" no era tan fácil de ejercitar en las sociedades no cotizadas en las que no siempre hay mercado para la venta de una participación minoritaria (o si lo hay los compradores no son suficientes como para asegurar un precio ajustado al valor de mercado).

Este es posiblemente el motivo por el cual el art. 348 bis Ley de Sociedades de Capital introduce una causa de separación del socio de la sociedad que no reparte dividendos aplicable únicamente a las sociedades no cotizadas.

El art. 348 bis entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 hasta que fue suspendida su vigencia, por Ley 1/2012, de 22 de junio, hasta el 31 de diciembre de 2014 y posteriormente por RDL 11/2014 de 5 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2016. El articulo ha estado en vigor 8 meses y medio: del día 2 de octubre de 2011 hasta el 23 de junio de 2012 y volverá a estar en vigor – si un nuevo instrumento jurídico que se promulgue en los próximos 30 días no lo impide – el 1 de enero de 2017.

Requisitos para su aplicación

Existen algunas resoluciones judiciales (ver listado abajo) que han interpretado/aplicado el precepto a pesar del corto espacio en el que estuvo en vigor. Estas resoluciones nos han ayudado a resolver algunas de las dudas que surgen en relación a la interpretación de los requisitos del precepto. Estos requisitos son:

1. Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil

Esto no significa que el precepto se aplica sólo a las sociedades de nueva creación, sino simplemente que es necesario que hayan transcurrido cinco ejercicios a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Para las sociedades constituidas antes de 2011 esos cinco años ya han transcurrido. Al promulgarse la ley surgía la duda de si los 5 ejercicios debían contarse desde el momento en el que entrara en vigor la norma, pero la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 30 de julio de 2014 entiende que se cuenta desde la inscripción, no desde la entrada en vigor de la norma.

Son ejercicios, no años. Si hay ejercicios partidos, de menos de un año, el plazo puede ser menor a cinco años.

Se cuenta desde el quinto ejercicio: esto es, se aplica el art. 348 a las cuentas del quinto ejercicio que se aprueban en el sexto. En el caso de una sociedad que a 31.12.2016 lleve inscrita más de 5 ejercicios, la norma se aplica al ejercicio cerrado el 31.12.2016 que se aprueba en 2017.

La ley no requiere que durante esos 5 ejercicios haya habido beneficio. Parece que computan también dentro de los cinco ejercicios aquellos en los que no se repartieron beneficios porque no los había. Esto es, estaría sujeta al art. 348 bis una sociedad, que lleve inscrita más de 5 ejercicios y que tenga beneficios por primera vez en 2016.

2. Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

A favor de la distribución o en contra del destino a reservas, dependiendo que cómo esté redactado el acuerdo social, pero en todo caso dejando constancia en el acta de dicha voluntad disidente. No están legitimados los que no asistieron a la Junta pero la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca entiende que sí deberían estarlo los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto.

De acuerdo con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona, de 21 de junio de 2013, no estarán legitimados los socios morosos en el pago de los desembolsos pendientes, los socios que se abstuvieron en la votación, los socios que votaron en blanco y los titulares de participaciones o acciones sin voto (teniendo en cuenta, para estos últimos que los 99.3 y 100.2 Ley de Sociedades de Capital les conceden el voto si se incumple la especial obligación de reparto de dividendos que la sociedad tiene para con ellos).

3. Que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior.

Al hablar de "beneficios propios de la explotación del objeto social" la ley excluye de la obligación el reparto de ganancias extraordinarias como por ejemplo plusvalías por venta de activos. Esto es, lo que ha de repartirse para que no exista derecho de separación es un tercio o más del beneficio ordinario (interpreta lo que es beneficio ordinario la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2015).

Entendemos que se trata del beneficio ordinario después de impuestos (así lo entiende también la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 15.12.2014) y cumplidas las obligaciones legales, dado que el articulo requiere que los beneficios sean legalmente repartibles. Esto es cabe no repartir beneficios cuando se justifique en una limitación legal como por ejemplo la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias. La necesidad de compensar pérdidas ha de entenderse en sentido estricto, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 2 de diciembre de 2015 reconoce al socio un derecho de separación cuando el destino acordado de los beneficios no fue el de equilibrar las pérdidas (que existían) sino el de reservas voluntarias.

Una vez que se acuerda el reparto de un tercio del beneficio queda "desactivado" el derecho de separación, independientemente de que el pago del dividendo se efectué de manera fraccionada a lo largo del ejercicio (por ejemplo mediante pagos de carácter mensual a cada accionista en proporción a su participación) como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 2ª, de 18 de noviembre de 2014. La forma de pago "no puede ser tomado en la más mínima consideración en orden estimar no cumplido lo dispuesto en dicho precepto, dado que, en tanto en cuanto el acuerdo ha sido adoptado, la forma de cumplirlo a lo largo del año carece de relevancia".

Ejercicio del derecho cuando las condiciones anteriores se han cumplido.

Se puede ejercitar el derecho de separación en un mes (contado de fecha a fecha) desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General ordinaria de socios en la que se hubiera adoptado el acuerdo de no repartir dividendos. Se ejercita mediante una comunicación por escrito dirigida a la sociedad. No se requiere que la sociedad lo acepte ni que la junta vote a favor (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián de 30 de marzo de 2015).

El procedimiento y efectos son los previstos para todo procedimiento de separación y exclusión en general: se ha de dar una valoración consensuada de las acciones o de las participaciones sociales por la sociedad y el socio y, si no hay acuerdo, será un auditor de cuentas nombrado por el registro mercantil distinto del auditor de cuentas de la sociedad nombrado por el registrador mercantil quien determinara el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones. El socio que ejercita su derecho de separación habrá de recibir este valor razonable por sus acciones o participaciones que serán después amortizadas por la sociedad.

¿A quién afecta? ¿Aplicación "retroactiva"?

Cuando se introdujo el art. 348 bis, que parece tener naturaleza imperativa (como opina, por motivos formales y materiales, la mayoría de la doctrina con la notable excepción del Profesor Alfaro) la preocupación era el impacto de esta norma en sociedades en las que existían (i) acuerdos entre accionistas limitando/eliminando el reparto de dividendos (ii) acuerdos de financiación en los que, para impedir que el accionista cobre antes que el financiador, se prohibía el reparto de dividendos o reservas hasta el total repago de la deuda.

En ambos casos la aplicación del derecho de separación supone una filtración o "leakage" inevitable por vía del repago de las acciones. A estos efectos, es importante tener en cuenta que la arriba citada Sentencia Palma de Mallorca así como la Sentencia de la Audiencia Provincial  de la Coruña de 21.03.2014 aplican el art. 348 bis a las cuentas de un ejercicio anterior a la entrada en vigor del mismo – y formuladas antes de dicha fecha - pero APROBADAS después, motivo por el cual consideramos el art. 348 bis aplicable a las cuentas 2016.