El 24 de junio de 2017 se publicó BOE el Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera, que recoge varias medidas de interés : (i) la modificación del régimen jurídico de las cooperativas de crédito, (ii) la constitución de los denominados Mecanismos Institucionales de Protección (MIP), (iii) una nueva categoría de pasivos llamado crédito ordinario no preferente o deuda senior non-preferred, y (iv) la modificación de la LMV en relación con la consideración de productos complejos. Nos centraremos en estas dos últimas novedades.

La creación de una nueva categoría de pasivos y la modificación de la LMV en relación con los productos complejos están relacionadas con el régimen de resolución de entidades bancarias o empresas de servicio de inversión, que busca la recapitalización interna (bail-in), en contraposición con el rescate (bail-out), y con el nuevo requerimiento de MREL (Minimum Requirement For Own Funds and Eligible Liabilities), exigido a las entidades financieras de la Unión Europea en la Directiva 2014/59/UE, que establece el marco para la restructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

El requisito de MREL, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, obliga a contar con instrumentos capaces de absorber las pérdidas y, en su caso, permitir la recapitalización de una entidad.

No obstante, EBA (European Banking Authority) ha tenido en cuenta el impacto que este requerimiento puede tener sobre los costes y estructuras de financiación. Así, el Reglamento delegado UE 2016/1450 de la Comisión de 23 de mayo de 2016 ha previsto que las autoridades de resolución puedan fijar un período transitorio apropiado para alcanzar el MREL definitivo.

Asimismo, las autoridades de resolución comunicarán a la entidad un MREL para cada período de doce meses durante el período transitorio. Al final del período transitorio, el MREL definitivo deberá ser igual al importe determinado con arreglo al artículo 7 de dicho Reglamento Delegado.

En paralelo, la Comisión Europea aprobó el 23 de noviembre de 2016 una propuesta de Directiva del Parlamento y el Consejo para modificar la Directiva de Resolución (“Propuesta de Directiva”) en lo que respecta al orden de prelación de los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia.

La Propuesta de Directiva propone la creación de una nueva clase de pasivo de deuda senior no preferente (“non-preferred senior debt”), que únicamente debería ser objeto de recapitalización interna después de otros instrumentos de capital, pero antes de otros pasivos senior.

La Propuesta de Directiva establece que la regulación estos nuevos valores senior non preferred, puedan incorporarse a la normativa interna de cada Estado Miembro, con efectos retroactivos, aunque no se haya aprobado ni tramitado siquiera la Propuesta de Directiva.

Alguna entidad financiera española ha emitido ya este tipo de deuda (Senior no preferente) en el primer trimestre del presente año, en lo que la prensa ha calificado como la creación de “deuda anticrisis”.

Haciéndose eco de dicha situación, el Real Decreto-ley 11/2017 se adelanta a la aprobación de la Propuesta de Directiva modificando la disposición adicional decimocuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Concretamente incluye en el apartado 2 del artículo 89.3 la indicación de ciertos créditos ordinarios no preferentes que se postergaran en el orden de prelación respecto dl resto de créditos ordinarios, pero ocuparán un rango preferente respecto de los créditos subordinados del artículo 92. En concreto, la calificación corresponde a las obligaciones emitidas o creadas con plazo de vencimiento efectivo igual o superior a un año; que no sean derivados ni contengan derivados implícitos; y que los términos y condiciones incluidas en el folleto de emisión mencione, en su caso, una prelación concursal posterior al resto de créditos ordinarios. En tal caso los créditos derivados de estos instrumentos de deuda se deberán satisfacer una vez satisfechos los restantes créditos ordinarios.

También se modifica el apartado 3 del artículo 217 LMV calificando como instrumentos financieros no complejos a los instrumentos financieros que creen deuda que, a su vez, sean pasivos admisibles para la recapitalización interna conforme a lo establecido en la sección 4ª del capítulo VI de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. La citada Sección se refiere a los MREL (artículo 44), las facultades de la autoridad para la eliminación de obstáculos para la resolubilidad (artículo 45) y al reconocimiento de la recapitalización interna por ley extranjera en caso de pasivos sometidos a ley no europea (en concreto para los casos de EEUU y Canadá, ex artículo 46).

Por lo tanto, la mera probabilidad de bail in no hace que el instrumento sea complejo. Sólo deberían considerarse sujetos al artículo 217.3.c LMV los instrumentos de deuda senior que, en las condiciones, términos y condiciones finales (nota de valores, folleto, documento de incorporación) se califiquen como senior no preferente. Esto ha de establecerse expresamente para que cuente como requisito mínimo a los efectos de la exigencia que en concreto se imponga a la entidad.