Con il provvedimento del 23 novembre 2016, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato Hera S.p.a. (Hera) per un abuso di dipendenza economica. Si tratta del primo caso in cui l’AGCM esercita i propri poteri in materia di abuso di dipendenza economica e ciò trova il suo fondamento nell’ambito della violazione reiterata della disciplina sui termini di pagamento nelle transazioni commerciali. Tale disciplina, contenuta nel D.lgs. 192/2012 (il Decreto) che ha recepito nell’ordinamento italiano la Direttiva 2011/7/UE, appare alquanto peculiare relativamente al ruolo e alle funzioni attribuite all’AGCM. Invero, in occasione di tale recepimento, il legislatore ha integrato la fattispecie di abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9, comma 3, della legge n. 192/1998 (come modificato dalla legge n. 180/2011), prevedendo una specifica ipotesi di “abuso per se” concernente la su citata disciplina.

Il caso in commento ha tratto impulso da una segnalazione, integrata a più riprese, della Federazione delle Associazioni Nazionali dell’Industria Meccanica (ANIMA), con la quale venivano lamentate le condotte poste in essere da Hera, la quale fissava, in alcuni capitolati relativi a gare bandite per la fornitura di misuratori di gas smart meter, termini di pagamento pari a “120 giorni dalla fattura fine mese”, ossia ben oltre il termine di 60 giorni stabilito, con alcune eccezioni, dal Decreto per le imprese pubbliche.

Al termine del procedimento istruttorio, l’AGCM ha ritenuto che non sussistessero le eccezioni in base alle quali è possibile derogare rispetto ai termini indicati dal Decreto. Secondo tale normativa, infatti, termini superiori a 60 giorni devono essere pattuiti espressamente e, in ogni caso, non possono risultare come gravemente iniqui per il creditore.

Innanzitutto, l’AGCM ha ritenuto che la partecipazione dei fornitori alle procedure di gara che prevedevano detti termini non poteva essere considerata come una forma di negoziazione rispetto a tale termine, permettendo quindi una deroga dal termine di 60 giorni. Inoltre, sempre secondo l’AGCM, il non aver mai attivato azioni giudiziarie per contestare detti termini, ad esempio impugnando la lex specialis delle gare, non poteva configurare una forma di acquiescenza. Infine, l’AGCM ha ritenuto il termine di 120 giorni fissato da Hera comunque del tutto sproporzionato rispetto alla prassi commerciale praticate dalle imprese e, pertanto, di per sé iniquo.

Nel provvedimento, l’AGCM ha avuto l’opportunità di chiarire i contorni della particolare figura di abuso in materia di ritardi di pagamento disciplinata dall’art. 9, comma 3-bis, ultimo periodo, della legge n. 192/1998. Tale norma prevede che, in caso di violazione “reiterata e diffusa” della disciplina in materia di ritardi di pagamento, “…l’abuso si configura a prescindere dall’accertamento della dipendenza economica…”. Come evidenziato dall’AGCM, la norma tipizza un’ipotesi di abuso, che si compie con l’accertamento della sussistenza della condotta reiterata e diffusa in violazione delle norme poste a tutela della correttezza nei pagamenti. In tale caso, il soggetto che subisce il ritardo nel pagamento viene considerato quale parte contrattuale debole ex se e, di conseguenza, l’AGCM non ha alcun obbligo di effettuare una verifica rigorosa dell’impatto di tale abuso su tale soggetto e tantomeno sul mercato.

L’AGCM ha affermato che la rilevanza per la concorrenza e il mercato dei ritardi nei pagamenti è da rilevarsi nel concetto di “violazione reiterata e diffusa” (ossia non isolata) in quanto, a differenza di un singolo ritardo nei pagamenti che non ha alcun impatto ai fini del corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali, reiterati e diffusi ritardi mettono in pericolo la realizzazione di un corretto confronto competitivo tra le imprese. Nel caso in esame, la natura reiterata e diffusa della violazione è stata ravvisata nel numero delle procedure (40, cui hanno corrisposto 81 ordini) indette da Hera nel periodo che va dal marzo 2013 al settembre 2016.

Nonostante la condotta di Hera sia stata considerata grave, l’AGCM ha ritenuto, alla luce del fatto che fosse la prima volta che esercitava i sopra citati poteri, di ridurre significativamente la sanzione rispetto al 10% del fatturato (massimo edittale), individuandola in 800.000 euro.