Männlichen Bewerbern auf die Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten steht keine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu, wenn diese ausdrücklich aufgrund ihres Geschlechts eine Absage erhalten.

LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 11.01.2018 – 2 Sa 262d/17

Der beklagte Kreis hatte die Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten ausgeschrieben, worauf sich der Kläger bewarb. Die Beklagte sagte ihm unter Berufung auf eine Auskunft des Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Wissenschaft und Gleichstellung ab, da nur Frauen eine solche Funktion im öffentlichen Dienst ausüben könnten. Der Kläger sah die Ablehnung nicht ein und klagte auf Entschädigung in Höhe des dreifachen Monatsverdienstes wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung im Bewerbungsverfahren.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) die Klage ab und stellte in seinem Urteil vom 11.01.2018 einmal mehr klar, dass männlichen Bewerbern auf die Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten keine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zusteht, wenn diese ausdrücklich aufgrund ihres Geschlechts eine Absage erhalten. Die Entscheidung ist insoweit nicht neu und wurde bereits so oder ähnlich seitens anderer Obergerichte entschieden. Grundlage dieser Entscheidungen war – wie vorliegend – zu Beginn meist eine Klage auf Entschädigung nach § 15 Absatz 2 AGG, wonach der oder die Beschäftigte einen immateriellen Schadensersatz verlangen kann, wenn eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung aufgrund einer Ungleichbehandlung gegeben ist. Eine solche  unmittelbare Ungleichbehandlung liegt nach § 3 Absatz 1 AGG vor, wenn eine Person aufgrund des Geschlechts (unter anderem, vgl. § 1 AGG) eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Dass eine Ungleichbehandlung grundsätzlich verboten ist, wird in § 7 Absatz 1 AGG normiert. Der Grund, dass eine solche Klage zumeist abgewiesen wird, findet sich in § 8 AGG. Dieser besagt, dass eine unterschiedliche Behandlung zulässig ist, „wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderungen angemessen sind“.

Wie auch beim aktuellen Fall des LAG Schleswig-Holstein wurden die Klagen auf Entschädigung der abgelehnten Bewerber daher jeweils mit der Begründung abgewiesen, dass zwar eine Benachteiligung im Sinne des AGG zu bejahen sei, diese aber auf Grundlage des § 8 AGG gerechtfertigt ist, da die ausgeschriebenen Stellen bereits per Gesetz nur weiblichen Bewerbern vorbehalten seien. So regelt beispielsweise § 15 Absatz 2 Satz 1 Landesgleichstellungsgesetz (LGG) NRW für das Bundesland Nordrhein-Westfalen, dass „als Gleichstellungsbeauftragte (…) eine Frau zu bestellen“ ist. Insofern haben die Gerichte die legislativen Vorgaben zur Begründung der jeweiligen Abweisungen von Entschädigungsklagen herangezogen, um die Ungleichbehandlung in diesen Fällen und im Sinne des AGG als gerechtfertigt anzusehen. Es stellt sich daher die Frage, weshalb der Gesetzgeber die Rolle als Gleichstellungsbeauftragten per se nur Frauen anvertraut und inwieweit diese Gesetzgebung in Einklang mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 GG zu bringen ist.

Das Ziel, welches die Landesgleichstellungsgesetze und insbesondere die Fixierung der Gleichstellungsbeauftragten auf das weibliche Geschlecht verfolgen, ist das verfassungsrechtliche Gebot aus Artikel 3 Absatz 2 Satz Grundgesetz (GG) umzusetzen, wonach der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen fördern und bestehende Nachteile beseitigen soll. Zugleich wird durch das konkrete Förderungsinstrument der Gleichstellungsbeauftragten aber gegen Artikel 3 Absatz 3 GG verstoßen, wonach niemand unter anderem wegen seines Geschlechts benachteiligt werden darf. Denn wenn der Staat durch die Regelungen zur Gleichstellungsbeauftragten Männer von der Tätigkeit ausschließt, impliziert das zweifelsfrei auch eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts.  Über diesen Konflikt hatte bislang lediglich das Landesverfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 10.10.2017, Az. LVerfG 7/16) zu entscheiden – und entschied diesen zugunsten der gesetzgeberischen Entscheidung, nur Frauen als Gleichstellungsbeauftrage tätig werden zu lassen. Das Landesverfassungsgericht sah den Einsatz einer weiblichen, allein von den weiblichen Beschäftigten gewählten Gleichstellungsbeauftragten – trotz der damit unmittelbar wirkenden Nachteile für Männer – als geeignet, erforderlich und auch angemessen an, da nach Auffassung des Gerichts Frauen neben einer strukturell bedingten Unterrepräsentanz in Führungspositionen überwiegend von sexueller Belästigung und vorrangig von Familien- und Pflegeaufgaben betroffen seien. Der Einsatz ausschließlich weiblicher Gleichstellungsbeauftragte erhöhe somit die Akzeptanz und auch die Bereitschaft, das Angebot von Gleichstellungsbeauftragten in Anspruch zu nehmen. Zudem betonte das LVerfG, dass dem Gesetzgeber zur Umsetzung des Gebots aus Art. 3 Absatz 2 Satz 2 GG ein „weiter Beurteilungsspielraum“ beizumessen sei, demzufolge § 18 Absatz 1 MV GIG „nicht als grundsätzlich ungeeignet erscheint, den gesetzgeberischen Zweck damit zu erreichen“.

Stellungnahme:

Wenn das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in steter Rechtsprechung sagt, dass eine an das Geschlecht anknüpfende differenzierende Regelung nur dann mit Art. 3 Absatz 3 GG vereinbar ist, soweit dies zur Bewältigung geschlechtsspezifischer Problemlagen zwingend erforderlich ist oder sich im Wege einer Abwägung mit kollidierendem Verfassungsrecht legitimieren lasse, fragt sich, ob das LVerfG in seiner Entscheidung diesen Grundsatz berücksichtigt hat. Denn der Grundsatz des BVerfG besagt weiter, dass nicht irgendeine geeignete und vom Gesetzgeber favorisierte Lösung legitimieren-de Wirkung hat, sondern vorab beide Verfassungswerte im Wege der Optimierung in einen angemessenen Ausgleich zu bringen sind und sich die Benachteiligung des männlichen Geschlechts zur Gleichstellung des weiblichen Geschlechts als notwendig erweisen muss. Wenn das LVerfG aber lediglich betont, dass die Regelung des § 18 Absatz 1 MV GIG „nicht ungeeignet“ und dem Gesetzgeber bei der Umsetzung von Art. 3 Absatz 2 Satz 2 GG ein „weiter Beurteilungsspielraum“ beizumessen sei, wurde die Notwendigkeit dieser Regelung zur Umsetzung der Gleichstellung von Frau und Mann gerade nicht festgestellt. Es erscheint zwar auf den ersten Blick plausibel, dass Frauen die Belange von Frauen besser nachvollziehen können, da sie eben auch Frauen sind. Wieso hingegen Männern zumindest indirekt – und überspitzt gesagt – in gewisser Weise eine Unfähigkeit zugesprochen wird, die Förderung von Frauen ebenfalls voranzubringen und umzusetzen, bleibt auch weiterhin offen. Es bestehen zwar definitiv weiterhin nicht zu rechtfertigende Unterschiede im all-gemeinen Umgang mit beiden Geschlechtern. Wie aber bereits die Bundesregierung im zweiten Gleichstellungsbericht vom 21.06.2017 (BT-Drs. 18/12840, 5) ausführt, gilt es, Wissen und Erfahrungen beider Geschlechter zu nutzen, um einen Fortschritt der Gleichstellung in allen gesellschaftlichen Bereichen zu befördern. Dies impliziert auch, die Stellung des Gleichstellungsbeauftragten beiden Geschlechtern zu öffnen.