No extraña que sigan planteándose conflictos en torno a los servicios prestados en las Administraciones Públicas, externalizados primero y revertidos después. Lo novedoso es que comience a plantearse, en estos casos, la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

Ocurre así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019. La cuestión planteada resulta sencilla, por habitual. Contrata y reversión del servicio, continuando la Administración con personal propio. Cuando se produce la adjudicación, la Administración aporta las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como todos los aparatos, maquinaria, utensilios y menaje para el desarrollo de la actividad y, al cesar, sigue operando con las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales, utensilios y enseres y semejantes menús y horarios que la anterior adjudicataria, operando con personal propio. La sentencia de instancia condena a la Administración y absuelve a la empresa, decisión confirmada en suplicación por entender que el servicio requiere unos medios materiales «patrimoniales» (mobiliario, cocinas, frigoríficos y demás utensilios y enseres necesarios) que la Administración puso a disposición de la empresa y que, de no existir, la contrata no se hubiera podido desarrollar. Por lo demás, se mantiene la misma actividad con los mismos medios y para los mismos destinatarios, por lo que debería haber subrogado a los trabajadores de la empresa de servicios.

En el proceso, la Abogacía del Estado considera infringido no sólo el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 2001/23/CEE sino —y éste es el aspecto más interesante— el artículo 301.4 LCSP/2011 (en la actualidad, la referencia se haría al artículo 308.2 de la Ley 9/2017). Aunque la sentencia opta por considerar que se ha producido una sucesión empresarial laboral pues se trata de una «actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta —son absolutamente imprescindibles— unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado [….]No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria» (FJ 4), rechaza que se aplique la Ley de Contratos del Sector Público. Y lo hace porque estima que se refiere «a supuestos distintos —que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial— de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET» (FJ 4). Mas, obsérvese que en el texto aplicado (el de 2011), el legislador disponía que «A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante». En la actualidad, el artículo 308.2 LCSP añade que «A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista». Si se hubiera aplicado el texto vigente, la solución resultaría incuestionable pero, con la norma aplicada, la decisión no resulta tan pacífica («….no podrá producirse en ningún caso la consolidación…»).